Conflicto penal:

Inserción de los MASC

Autor: Dr. Giovani
Criollo Mayorga

Desde las
reformas del proceso penal del 2009 (R. O. No. 555, 24 de Marzo de 2009)
en que se creó la conversión de acciones (Artículo 37 CPP), los
Acuerdos Preparatorios, la Suspensión Condicional del procedimiento (Artículos
inmunerados a continuación del Artículo 37 CPP); se ha visto una
tendencia política criminal[1] marcada
por la desformalización del sistema penal mediante la inserción de los mecanismos alternativos de solución del
conflicto penal
, que ha alcanzado su clímax con la aprobación, sin el menor
debate, del Código Orgánico Integral Penal.

Fundamentos de los MASC

En
principio, la aplicación de los MASC
autocompositivos (conciliación, negociación y mediación) en materia
penal se funda en varios argumentos,
respetables y hasta razonables como son:

1. La devolución, al ciudadano, de la
capacidad de resolver conflictos por sí mismo, como un atributo de su
personalidad;

2. La mayor satisfacción a la víctima o
perjudicados;

3. La disminución de la carga procesal
en fiscalías, juzgados y tribunales de
garantías penales;

4. La mejor resocialización del sujeto
activo de la infracción por efectos de
la reparación realizada;

5. La entrega de un mejor y más
importante rol a la víctima en la resolución del conflicto penal, lo que puede
llamarse empoderamiento de la víctima;

6.
Disminución de la victimación[2];

7.
Minoración de la estigmatización de las personas
denunciadas;

8. La ?pedagogía de la convivencia
ciudadana?[3]; y,

9. La solución del conflicto penal de
forma más integral y humana.

Eliminación de las garantías
formales y materiales del Derecho penal y procesal penal

Estas
razones, tan buenas como aparecen, permiten crear un espejismo de las ventajas
de los MASC en materia penal y restringen las discusiones y los debates sobre
el contenido de un Derecho penal propio del Estado constitucional de derecho y
justicia. Es decir, tienden a invisibilizar cuestiones tan básicas y
elementales como el principio de legalidad, de proporcionalidad de la pena, de
mínima intervención, de presunción de inocencia, el principio de oportunidad,
de culpabilidad atribuida en un juicio, de imposición de la pena como
consecuencia lógica de un debido proceso en donde el juzgador obtuvo CERTEZA
DEL COMETIMIENTO DE LA INFRACCIÓN Y DE
LA RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO, etc., es decir que asistimos a la eliminación
de las garantías formales y materiales del Derecho penal y procesal penal según
lo refiera oportunamente el maestro español Jesús María Silva Sánchez.

Esa invisibilizaciòn se explica, por
varias razones:

1. Los procedimientos de mediación y
conciliación en materia penal implican la construcción de una verdad negociada,
una verdad que está construida de conformidad con el gusto y el antojo de las
partes involucradas en el conflicto, según sus ?justos? intereses, según un
?tira y afloja? de las partes. Ya no es la verdad procesal, como cuestión
fundamental del rito penal, la que
importa. No tiene sentido preocuparse en cómo construirla, ello a pesar de que:

La
adquisición de la verdad en el proceso penal constituye el presupuesto de una
decisión de condena o absolución, que incide sobre las libertades fundamentales
de la persona juzgada. De allí la necesidad de que esa adquisición se encuentre
reglada y garantizada por normas jurídicas, idóneas para limitar el arbitrio
judicial. Por lo tanto, es el fundamento mismo, no sólo teorético y epistemológico,
sino también ético- político y axiológico de estas normas, el que debe ser
analizado, identificado, discutido y garantizado (…) [4]

2. La conciliación y negociación penal
no pueden ser utilizadas si el procesado o investigado no admite de ?forma
voluntaria? su participación en el hecho delictivo. Ese es el presupuesto
fundamental para la operatividad de los mecanismos. Sin ese reconocimiento
previo, no tienen sentido los MASC en
materia penal, salvo que los MASC se
pretendan aplicar de forma posterior a la condena judicial, esto es, con la
finalidad de que la víctima, por ejemplo,
quiera saber, en el ejercicio del derecho a la verdad, cuáles fueron las
razones por las cuales se convirtió en tal, o porque fue elegida por agresor,
etc.

En
nuestro sistema, que pronto entrara en vigencia, la posibilidad de la
mediación y conciliación penal luego de
la sentencia no es permitida[5], por
manera que la declaración o reconocimiento de la participación de los hechos
debe operar siempre como requisito para la aplicación de un MASC.

3.
La
labor del Ministerio Público se reduce enormemente, pues es mucho más fácil
hacer que las parte del conflicto penal lleguen a un acuerdo en conciliación o
en mediación penal, que gastar energías
descubriendo una verdad procesal, siguiendo reglas y procedimientos tan estrictos
y formales como los previstos en la Constitución, en el Código procesal penal,
etc. El Fiscal es relevado de la
obligación de investigar y de demostrar, sin lugar a duda alguna, que existe
culpabilidad en el procesado; es liberado en definitiva de la carga de la
prueba.

«Es
mucho más agradable sentarse cómodamente a la sombra, frotando pimienta roja en
los ojos de un pobre diablo antes que salir al sol a la búsqueda de elementos
de prueba. Si tuviéramos que generalizar sobre este tema, podríamos decir que
los sistemas de enjuiciamiento basados en negociaciones y acuerdos -en el
consenso-, como el sistema de plea bargaining y el sistema de tortura judicial
pueden desarrollar sus propias burocracias y su propia «clientela».
Aquí, como en cualquier otra parte, es posible aplicar el viejo adagio que dice
que si la necesidad es la madre de la invención, la pereza es el padre.?[6]

Dr. Giovani
Criollo Mayorga

[email protected]



[1] La Corte Constitucional de Colombia establece que
Política criminal:?el conjunto de
respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a
conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin
de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los
derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción?.(C 936-10)

[2]
Gema Varona.
JUSTICIA RESTAURATIVA A
TRAVÉS DE LOS SERVICIOS DE MEDIACIÓN PENAL EN EUSKADI. EVALUACIÓN EXTERNA DE SU
ACTIVIDAD (OCTUBRE 2008? SEPTIEMBRE 2009). Donostia, San Sebastián, España.
2009.

[3] En el informe para Segundo Debate
del Código Orgánico Integral Penal, el Libro Segundo, Título X, ?? se promueve
una institucionalidad que procese los conflictos penales considerados de menor
relevancia social, sobre la base de una pedagogía de la convivencia ciudadana,
mediante el desarrollo y aplicación de mecanismos alternativos de resolución de
conflictos a través de la conciliación y la mediación.- Desde esta perspectiva
conceptual, la conciliación y la mediación penal deben entenderse como
herramientas útiles para la solución de conflictos de menor gravedad y que no impliquen
vulneración o perjuicio a intereses del estado o colectivos.?

[4] Nicolás Guzmán. La verdad en el proceso penal. Una
contribución a la epistemología jurídica. Editores del Puerto. 2011. Buenos
Aires, Argentina, Pág. 5.

[5] Código Orgánico Penal Integral Artículo 675 y 680.

[6]
John H. Langbein. Tortura y plea bargaining. Maier, Julio B. J. y Bovino,
Alberto (comps.), El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2001.