Autor: Ab. Darío Echeverría Muñoz. Msc, LL.M

El Libro 2 “Ley de Mercado de Valores” del Código Orgánico Monetario y Financiero (en adelante Ley de Mercado de Valores) en el Ecuador, tiene como objeto promover un mercado de valores organizado, integrado, eficaz y transparente, en el que la intermediación de valores sea competitiva, ordenada, equitativa y continua, como resultado de una información veraz, completa y oportuna, conforme lo determina el Art. 1 que además tiene concordancia con los principios rectores establecidos en el artículo innumerado posterior a este.

Si bien la legislación bursátil del Ecuador tiene como finalidad regular toda transacción realizada en el mercado de valores, no implica que pueda ser susceptible de actuaciones en las cuales existan ciertas faltas por parte de personas naturales o jurídicas detrás del desarrollo de los negocios dentro de este ámbito, lo cual nos lleva a un eminente conflicto de interés.

La ley de Mercado de Valores en el artículo innumerado posterior al Art. 222 en concordancia con el Art. 1 del Capítulo I, Título XXI de la Codificación de Resoluciones Monetarias, Financieras, de Valores y Seguros, conjuntamente con lo dispuesto en el Art. 203 del Reglamento General de las Bolsas de Valores de Quito y Guayaquil, la definición de conflicto de interés es la siguiente:

De conformidad con la Ley de Mercado de Valores, el conflicto de interés es la situación en la que un participante del mercado de Valores, en razón de su actividad, encuentre en contraposición sus intereses o los de sus vinculados, con los de sus clientes, contratantes o cualquier persona con la que de alguna manera mantenga una relación jurídica o comercial.

Se considera que existe conflicto de interés cuando un participante del mercado de valores debe escoger por su propia decisión entre la utilidad propia y la de su cliente o contratante; la utilidad de un tercero vinculado y la de un cliente o contratante; la utilidad de un cliente o contratante en detrimento de otros; la utilidad de una línea del negocio en menoscabo de otra; la utilidad de una operación y la transparencia del mercado.

Son situaciones de conflicto de interés también aquellas que pudieren menoscabar la autonomía, la independencia y la transparencia de un participante del mercado en la actividad ejecutada. (El énfasis me corresponde)

De ambas definiciones legales, podemos desglosar los elementos necesarios que coadyuvan a la formación de un conflicto de intereses dentro del mercado de valores

Vinculación

Para considerar la existencia de un posible conflicto de interés en el mercado de valores, debemos partir por la vinculación directa o indirecta entre sus partícipes mediante una relación de propiedad, gestión o administración, por este motivo la Ley de Mercado de Valores en su Art. 191 nos brinda la definición de vinculación que se cita a continuación:

Para efectos de esta Ley se considera empresas vinculadas al conjunto de entidades que, aunque jurídicamente independientes, presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración, responsabilidad crediticia o resultados que hacen presumir que la actuación económica y financiera de estas empresas está guiada por los intereses comunes, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o respecto de los valores que emitan. (El énfasis me corresponde)

El Libro II de la Codificación de Resoluciones Monetarias, Financieras, de Valores y Seguros en su Título XVIII, Capítulo I, Sección I, específica los tipos de vinculación que existirían con los partícipes del mercado de valores los cuales se mencionan a continuación:

  1. Vinculación por propiedad: se entenderá que existe esta vinculación entre personas cuando:
  • Una persona natural o jurídica sea de forma directa o indirecta, tenga una participación representativa en el capital social o el patrimonio de otra persona jurídica.
  • El pariente de uno de los socios o accionistas de una de las personas jurídicas tenga participación representativa de forma directa o indirecta dentro del capital social de otra persona jurídica.
  1. Vinculación por gestión: existirá vinculación por gestión cuando se presenten las siguientes circunstancias:
  • Uno o más miembros del directorio o de sus organismos administrativos, ejerzan funciones en ambos.
  • Una persona natural que siendo miembro del directorio o de un organismo administrativo de una persona jurídica, haya ejercido alguno de tales cargos en alguna oportunidad durante el último año, o tiene directe o indirectamente una participación representativa en el capital social de otra persona jurídica.
  • El pariente de uno de los miembros del directorio o de un organismo administrativo, es a su vez miembro de las mismas dignidades de otra persona jurídica.
  1. Vinculación por presunción: se entenderá que existe este tipo de vinculación entre personas cuando se susciten los siguientes casos:
  • Exista un proveedor o cliente importante: esta consideración se la otorgará cuando una o más compraventas celebradas con una persona jurídica, represente el 30% o más de sus compras o ventas totales, según sea el caso, durante el último ejercicio económico.
  • Una misma garantía respalde las obligaciones de dos o más personas.
  • Más del 50% de las obligaciones de una persona jurídica sea garantizada por otra, y esta última no pertenezca al sistema financiero.
  • Más del 50% de las obligaciones de una persona jurídica, sean acreencias de otra y esta última no sea una empresa que pertenezca al sistema financiero.
  1. Vinculaciones en el grupo económico: existirá este tipo de vinculación cuando se presenten las siguientes circunstancias:
  • Las personas naturales que pertenezcan al conjunto de personas que ejercen el control del grupo económico.
  • Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo económico.
  • La persona natural sea miembro del directorio o de los organismos administrativos de las personas jurídicas del grupo económico al que pertenece.

Como vemos, tanto la ley como la codificación, tienen normas estrictas para delimitar las gestiones que realicen sus partícipes para precautelar los intereses de todo inversionista, así como del mercado de valores en general. Es importante esta acotación ya que, si revisamos la Ley de Mercado de Valores en contexto, encontraremos disposiciones propias para cada participe las cuales prohíben vinculaciones entre sí como citamos a continuación:

Bolsa de Valores

El inciso tercero del Art. 47 establece lo siguiente: “Los representantes legales o administradores de los intermediarios del mercado de valores, o quienes estén de manera directa o indirecta vinculados a uno de ellos, no pueden ser parte del directorio, en un porcentaje que en su conjunto supere el treinta por ciento (30%) de la integración total de éste.”

Casa de Valores

El numeral 7 del artículo innumerado posterior al Art. 58 establece: “Mantener los activos del portafolio propio y del portafolio de terceros administrados por ésta, separados entre sí y de su propio patrimonio.”

Así como también lo dispuesto en el numeral 11 del Art. 59 que señala: “Ser accionista de una administradora de fondos y fideicomisos.”

Administradoras de Fondos y Fideicomisos

El literal i), numeral 1 del Art. 105, dispone: “Ser accionista de una casa de valores, administradoras de fondos de inversión y fideicomisos, calificadoras de riesgo, auditoras externas y demás empresas vinculadas a la propia administradora de fondos de inversión.”

El literal d), numeral 2 del artículo antes mencionado señala: “Constituir un fideicomiso mercantil en el que se designe como beneficiario principal o sustituto, directa o indirectamente, así como en virtud de una cesión de derechos y en general por ningún medio que los ponga en dicha situación, a la propia fiduciaria, sus administradores, representantes legales, sus accionistas o de sus empresas vinculadas.”

Representante de Obligacionista

El tercer inciso del Art. 165 señala: “El representante de obligacionistas no podrá mantener ningún tipo de vínculo con la emisora, el asesor, agente pagador, garante, ni compañías relacionadas por gestión, propiedad o administración del emisor. Actuará por el bien y defensa de los obligacionistas, respondiendo hasta por culpa leve, para lo cual podrá imponer condiciones al emisor, solicitar la conformación de un fondo de amortización, demandar a la emisora, solicitar a los jueces competentes la subasta de la propiedad prendada u otros actos contemplados en la ley.”

Calificadoras de Riesgo

El numeral 2 del Art. 178, determina: “Ser socio o accionista de las entidades reguladas por esta Ley”

Y en concordancia a la norma citada anteriormente, el Art. 179 estipula: “Las instituciones del sistema financiero, así como las reguladas por esta Ley o sus empresas vinculadas, no podrán tener directa ni indirectamente acciones ni participaciones sociales en el capital de estas sociedades.”

Auditoras Externas

El Art. 196 determina: “Las sociedades de auditoría externa deben ser independientes de las entidades auditadas, por lo que no podrán poseer, directa o indirectamente, más del cinco por ciento del capital suscrito de éstas. Los ingresos obtenidos por auditoría externa que provengan de un mismo cliente o empresas vinculadas al que pertenezca éste, no podrán exceder del veinte por ciento de los ingresos anuales de la firma auditora, desde el segundo año de inscrita en el Catastro Público del Mercado de Valores.”

Conforme lo hemos analizado con la citación de la Ley de Mercado de Valores, es importante destacar que esta norma restringe aquellas circunstancias en la que exista vinculación, ya que cada partícipe dentro del mercado de valores tiene un objeto social único que lo distingue en el giro de sus negocios y por este motivo debe guardar autonomía e independencia respecto de sus operaciones para precautelar tanto sus intereses como el de sus clientes y el del mercado de valores en conjunto.

Contraposición de intereses

En este segundo punto del presente análisis, para saber si existe contraposición de intereses, es necesario citar dos características fundamentales que corresponden a cada persona natural y jurídica dentro de una relación de negocios como es el mercado de valores, y estos consisten en los deberes de diligencia y lealtad.

Deber de diligencia

Para referirnos a este atributo, tomaremos el concepto del Art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital de España, el cual impone a los administradores la obligación de cumplir y desempeñar el cargo con la responsabilidad de un ordenado empresario, exigiendo además una adecuada dedicación para el adecuado desempeño de sus funciones.

Esto implica una alta responsabilidad profesional para actuar debidamente en la administración de sus negocios, en lo que respecta a la normativa ecuatoriana, el deber de diligencia solamente se encuentra regulado para las Administradoras de Fondos y Fideicomisos y para ello citamos el Art. 103 literal a) de la Ley de Mercado de Valores:

Administrar prudente y diligentemente los bienes transferidos en fideicomiso mercantil, y los bienes administrados a través del encargo fiduciario, pudiendo celebrar todos los actos y contratos necesarios para la consecución de las finalidades instituidas por el constituyente.

En concordancia con la norma citada, el Art. 125 de la Ley de Mercado de Valores en su segundo inciso determina:

El fiduciario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, que es de medio y no de resultado; esto es, que su responsabilidad es actuar de manera diligente y profesional a fin de cumplir con las instrucciones determinadas por el constituyente con miras a tratar de que las finalidades pretendidas se cumplan.

Es necesario enfatizar que la Fiduciaria tiene el encargo de una gestión de confianza en la administración del negocio, y para reforzar este atributo, citamos al autor Sergio Rodríguez Azuero quien afirma: “Su función es cardinal. De su competencia, de la diligencia que emplee en el cumplimiento de las instrucciones recibidas y del buen juicio con que tome las decisiones requeridas para el cumplimiento de la finalidad, dependerán la suerte y eficacia de la figura.” [1](El énfasis me corresponde)

En el caso de las Casas de Valores, no existe norma expresa del deber de diligencia, pero conforme lo determinan los Arts. 56, 57, 58 y el artículo innumerado siguiente de este, su rol como Comisionista, debe propender a la realización de su gestión como un “buen hombre de negocios” mismos que deben transarse como si fueran propios, al respecto la Primera Sala de lo Civil y Mercantil mediante sentencia de última instancia constante en el Expediente de Casación No. 161, en el considerando duodécimo afirma lo siguiente: [2]“ (…) el comisionista tiene la facultad, e inclusive el deber, de no ejecutar las instrucciones del comitente cuando juzgare que son perjudiciales para sus intereses. Atribución tanto más importante en la comisión, porque el comisionista actúa a su propio nombre y porque el comitente no puede ejercer ninguna acción contra la persona con la que ha tratado el comisionista y podemos agregar que lo es más todavía cuando la comisión se refiere a gestiones en el mercado de valores, en las que deben extremarse la diligencia y la prudencia, como exige el citado Código de Ética, para emplear adecuadamente ese criterio de discrecionalidad en la administración de los dineros de terceros.- (…)” (El énfasis nos corresponde)

Por otro lado, El Comité Técnico de la Organización Internacional de Comisiones de Valores, (conocida como IOSCO, Internacional Organization of Securities Comissions), en 1990 elaboró los “Internacional Conduct of Business con recomendaciones sobre los estándares básicos de conducta en los negocios, que deben seguir las empresas que brindar servicios financieros. El segundo principio se refiere a la diligencia:[3]

“2. Diligencia: consiste en actuar con la debida pericia, cuidado y diligencia, en el mejor interés del cliente y de la integridad del mercado.

Comentario: la diligencia abarca la obligación de efectuar la “mejor ejecución”.

Ahora la debida diligencia en el ámbito bursátil no solamente corresponde al manejo responsable como lo explica el Derecho Civil, esta obligación de los partícipes dentro del mercado de valores implica una responsabilidad profesional y cualificada por ser entes expertos en el objeto social que a cada una le corresponde conforme sus competencias. Esto conlleva a que su actuación sea eficaz de la misma manera como lo haría un especialista o conocedor calificado en la materia.

Deber de lealtad

Para entender este segundo atributo, nuevamente citamos la Ley de Sociedades de Capital en España, cuyo Art. 227, señala que los Administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, siendo este último una obligación inexcusable.

Este atributo como tal no se encuentra definido expresamente en la Ley de Mercado de Valores, pero su esencia se recoge en el cuarto artículo innumerado posterior al Art. 222 de la citada ley que señala:

Art…- Revelación del conflicto de interés.- Los participantes del mercado de valores, sus representantes legales, miembros del directorio y sus empleados, deben revelar inmediatamente de detectado, a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros y a las bolsas de valores, a sus clientes, contratantes o cualquier persona con la que de alguna manera mantenga una relación jurídica o comercial, de cualquier conflicto, o indicio de conflicto de interés. Dicha revelación debe efectuarse mediante comunicación escrita.

Como vemos, los partícipes tienen la obligación directa de comunicar inmediatamente al Órgano de Control cualquier situación de conflicto de interés que se suscite, esto en el marco que quienes lo detecten, deben adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en este tipo de situaciones en la que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, entren en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad, además que esto implica un deber de abstención, a tal punto que la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, tiene la facultad de suspender operaciones de detectarse este tipo de incidencias con la finalidad de precautelar los intereses del mercado de valores.

Es importante destacar el deber de lealtad porque los contratos celebrados entre partícipes y sus clientes, tienen como principio fundamental la buena fe, por cuanto en su manejo las partes se otorgan recíprocamente una confianza excepcional que no solo las vincula a ellas, sino también al mercado de valores, por eso es fundamental que existan pretensiones claras que conlleven al ejercicio de los negocios de manera profesional para quienes se obligan dentro del ámbito del Derecho Bursátil.

Conclusión

Aquellos entes que cuentan con experticia en la materia que les corresponde conforme a su objeto social único dentro del ámbito bursátil, deben asesorar correctamente a su cliente y propender al beneficio del mercado de valores, en este punto, la Abogada Costarricense Anayansy Rojas Chan, en su artículo “Deber de Lealtad y Diligencia del Intermediario Bursátil, afirma:[4]

“B) CONFLICTO DE INTERÉS: éste es un tema delicado por la dificultad de su regulación. El conflicto de interés se encuentra en: “…una situación –real o teórica– en que un inversionista ordena a un agente de bolsa la realización de una o más operaciones con valores que coinciden con operaciones y/o valores en que el agente de bolsa en cuestión de alguna manera tiene un interés propio involucrado, paralelo o contrapuesto al interés del inversionista que es su cliente.” Precisamente la denominación “conflicto de interés” deriva de la existencia paralela de dos o más intereses o deberes, que se oponen y que eventualmente pueden afectar la toma de decisiones del intermediario.

Debido al carácter de mandatario que posee el intermediario y al mercado (interés público) en el cual se ejecuta sus funciones como tal, éste contrae un doble deber:

• Ante al cliente: quien deposita la confianza (y su patrimonio) en el intermediario y para el cual debe cumplir de forma fiel el encargo y procurar el mayor beneficio para su cliente.

• Ante el mercado: toda vez que los intermediarios bursátiles laboran en un mercado de valores que sobrepasa el interés privado, por lo que una actuación correcta genera mayor confianza y seguridad hacia el mercado en general.

Bajo estas consideraciones, la normativa bursátil en el Ecuador, realiza mucho énfasis en el tema de conflicto de intereses, con la finalidad de prevenir el beneficio de algunos partícipes en detrimento de otros, de sus clientes o del mismo mercado de valores ya que los entes que forman parte del mismo, deben actuar con transparencia y diligencia para que exista confianza y seguridad respecto de sus inversionistas y del mismo mercado de valores

Bibliografía

Ecuador. «Libro II Ley de Mercado de Valores.» Código Orgánico Monetario y Financiero. Registro Oficial Suplemento No. 215, Quito, 22 de febrero del 2006, última reforma, Registro Oficial Suplemento No. 332, Quito, 12 de septiembre del 2014, s.f.

—. «Libro II: Mercado de Valores.» Codificación de Resoluciones Monetarias, Financieras, de Valores y Seguros. Registro Oficial Edición Especial No. 44, Quito, 24 de julio del 2017, s.f.

—. «Reglamento General de las Bolsas de Valores de Quito y Guayaquil.» https://www.bolsadequito.com/uploads/normativa/autoregulacion/reglamento-general-bvq-bvg.pdf

—. Falta de Motivación – Expediente de Casación 161, Registro Oficial No. 353, Quito, 22 de junio del 2001.

España. «Ley de Sociedades de Capital.» Real decreto legislativo No. 1/2010 , Madrid, 02 de julio del 2010, última reforma el 30 de diciembre del 2018: http://vlex.com/vid/decreto-legislativo-texto-refundido-218326889

IOSCO. https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD8.pdf

Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios y su significación en América Latina. Bogotá: Legis Editores S.A., Quinta Edición, 2005.

Rojas Chan, Anayansy. «Deber de lealtad y diligencia del intermediario bursátil.» Instituto Iberoamericano de Mercado de Valores. Editado por Revista Iberoamericana de Mercado de Valores. No. 8. Marzo de 2003. http://www.rimv.org.

[1] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio; Negocios Fiduciarios y su significación en América Latina, Legis Editores S.A.; Primera Edición 2005; Bogota – Colombia; Pág. 225.

[2] Ecuador, Falta de Motivación – Expediente de Casación 161, Registro Oficial No. 353, Quito, 22 de junio del 2001.

[3] https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD8.pdf

[4] Rojas Chan, Anayansy. «Deber de lealtad y diligencia del intermediario bursátil.» Instituto Iberoamericano de Mercado de Valores. Editado por Revista Iberoamericana de Mercado de Valores. No. 8. Marzo de 2003. http://www.rimv.org. Pág. 57.