Concurso Real e Ideal de la Infracción, y la Idoneidad del Tipo Penal. Problemas jurídicos que aborda la Corte Nacional de Justicia

Jueves, 22 de septiembre de 2016

 

 

Acumulación de Penas por Delitos de Drogas

 

 

Concurso Real e Ideal de la Infracción, y la Idoneidad del Tipo Penal.

Problemas jurídicos que aborda la Corte Nacional de Justicia

 

 

Autor: Dr. Stalin Raza Castañeda

 

 

En el Suplemento del Registro Oficial No. 592 de fecha 22 de septiembre 2015 se ha publicado el precedente jurisprudencial obligatorio expedido por la Corte Nacional de Justicia, según el cual: ?Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el COIP, artículo 220.1, la persona que con un acto incurra en uno o más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, sicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, será sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la sustancia sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad; pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55 del COIP?.

 

Para la elaboración de dicho precedente, la Corte Nacional de Justicia se propone formalmente abordar dos problemas jurídicos:

 

a)    Diferenciar los casos expuestos de las situaciones de concurso real de infracciones y de concurso ideal de infracciones; y,

b)    Establecer la idoneidad del tipo penal para acumular la punición y garantizar la proporcionalidad de la pena

 

Respecto del primer problema jurídico, luego de citar a los autores Francisco Muñoz Conde y Claus Roxin, realiza las siguientes afirmaciones que serán controvertidas en el presente artículo:

 

Primera afirmación: no se trata de un concurso ideal pues: ?la actividad de A, es una actuación pero no trasgrede a varios tipos penales. Pues se adecua a uno solo?. (párrafo 33)

 

Segunda afirmación: ??En conclusión, en el presente caso no se reúnen los requisitos del concurso ni en su forma ideal, ni en la real.? (párrafo 37)

 

Tercera afirmación: ??Tipificación (la Delitos por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización) que, por envío, se complementa con la Disposición Transitoria Décima quinta del Código Orgánico Integral Penal; ya trascrita, lo que permite sostener su constitucionalidad y no afectación al derecho a la seguridad jurídica?. (párrafo 37)

 

El segundo problema jurídico es tratado a la luz del principio de proporcionalidad entre delitos y penas, para lo cual se citan fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la opinión del autor Ramiro Ávila Santamaría (párrafo 40) y a continuación se transcriben extractos de los cinco fallos que el precedente considera reiterados por la Sala Penal para habilitar el ejercicio de la competencia del Pleno de la Corte en la promulgación del mismo.

 

Principios rectores para la institución de Acumulación de Penas

 

Con el objeto de fundar la Acumulación de Penas en aquellos casos donde exista más de una sustancia sujeta a fiscalización en poder de los acusados, los fallos transcritos se concentran principalmente en los siguientes aspectos:

 

a)    La ?relación coherente entre el grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena? para lo cual se acude a la exposición de motivos del COIP, que según la Corte, define el principio de proporcionalidad entre delitos y penas.

b)    ?El mayor injusto? que supone la posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización;

c)    El mayor peligro de lesión al bien jurídico salud pública, ?por su escala más alta de nocividad?;

d)    El que a partir de la vigencia del COIP ?ya no se pueda considerar el desarrollo de un mismo verbo rector del tipo, que recaiga sobre dos o más sustancias diferentes, como una idéntica conducta.?

e)    Que como consecuencia de lo anterior, se trata de ?conductas diferenciadas con su propio encuadramiento normativo?.

 

Principio de Legalidad Penal. Activismo judicial  de los jueces penales

 

Empiezo este análisis con una reflexión acerca de la legitimidad de los jueces para desplegar su creatividad en materia penal y lo hago reconociendo que la función creativa del juez al momento de interpretar y aplicar las leyes resulta inevitable[1] dada la inexorable textura abierta del lenguaje en general y del lenguaje jurídico en particular[2], de tal suerte que rechazo posiciones radicalmente positivistas que preconizan una taxatividad a ultranza del Derecho Penal. Sin perjuicio de esto, considero indispensable tener en cuenta la importancia del principio de legalidad penal en dos dimensiones: primero como resguardo y garantía en favor de los destinatarios, nada menos que del aparato más potente de ejercicio represivo del Estado[3]; y segundo, como exigencia de cumplir con el principio constitucional de reserva de ley para ?Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes? previsto en el artículo 132.2 de la Constitución.

 

De antiguo se conoce que el principio de legalidad penal se despliega mediante los subprincipios de lex scripta, lex cierta, lex stricta y prohibición de la analogía in malam partem[4] . Sin abundar en el significado y alcance de cada uno, mis preocupaciones sobre la sincronía de los mismos con la creatividad de los jueces penales en general y concretamente respecto del precedente que nos ocupa tienen que ver, en primer lugar con que se está creando una regla jurisprudencial que mediante la analogía establece condiciones evidentemente más desfavorables para aplicarlos a casos semejantes; y en segundo lugar, con que dicha regla de carácter más perjudicial será aplicada retroactivamente a los acusados cuyos procesos penales se encuentran ya iniciados, con lo cual se han vulnerado dos principios fundamentales del Derecho Penal: por un lado, precisamente la prohibición de la analogía in malam partem; y por otro, la prohibición de irretroactividad de la ley penal más desfavorable para los casos aludidos.[5]

 

Por las razones expuestas y por otras mucho más centrales referidas a la exigencia de mayor rigidez en la actividad interpretativa de los jueces penales en razón, tanto de los materiales normativos con que trabajan, como ?y esto es mucho más relevante-, con las necesidades de contención al sistema represivo que aplican; aspectos cuyo análisis escapa a los propósitos de este ensayo, considero que el activismo de los jueces y su entusiasmo, laudable en principio, por transitar al fin los caminos del Derecho Judicial, deben ser asumidos con mayor mesura y profundidad cuando se trata de elaborar precedentes jurisprudenciales en materia penal.

 

La incidencia de esta reflexión en el caso que nos ocupa radica en el hecho de que si la posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización se confronta con las intuiciones éticas, políticas o jurídicas de los jueces de la Corte Nacional acerca del monto de pena a imponer, lo deseable habría sido que sugieran al Legislador una reforma en ese sentido para de esta manera satisfacer las exigencias del principio de legalidad[6] antes que optar por una solución que por unilateral y ajena al principio de legalidad penal, así como a la amplia deliberación que exige el debate público sobre estos temas, se erige nada más que en decisionismo puro y duro.

 

Problemática de los Delitos de Drogas: Aspectos fundamentales inadvertidos

 

Hecha esta reflexión de carácter general, la primera crítica de carácter formal que puede hacerse al precedente es que los problemas jurídicos resultantes de los fallos reiterados son mucho más diversos que los dos finalmente elegidos para su elaboración; omisión que adquiere relevancia sustancial si se considera que al haberlos desechado, la Corte Nacional ha eludido pronunciarse sobre aspectos fundamentales de la problemática relacionada con los delitos de drogas, tales como:

 

a)    La constitucionalidad de la tenencia de drogas para consumo personal;

b)    La clase de disvalor requerida para fundar ¿o no? la legitimidad de los delitos de peligro abstracto como la tenencia de drogas para consumo personal;

c)    La diferenciación entre la tenencia para consumo y la tenencia con fines de tráfico; y,

d)    El debate acerca del bien jurídico ?salud pública? como objeto de protección en los delitos de drogas, así como las exigencias de precisión del mismo a la luz tanto del principio de legalidad como de los estándares internacionales de Derechos Humanos.

 

Apretada Argumentación Jurídica

 

Surge también como necesaria una segunda crítica relacionada con aspectos de la argumentación jurídica y el Derecho Judicial y tiene que ver con la técnica utilizada para la elaboración del precedente jurisprudencial pues la Corte omite proporcionar las razones que le llevan a considerar como ?reiterados? a los fallos elegidos, pues no realiza un análisis serio y exhaustivo no solo de los enunciados normativos sobre los que pretende concentrarse, sino además sobre la plataforma fáctica de los mismos, para de esta forma establecer con claridad la ?semejanza? de los casos. Al efecto, cabe recordar que los precedentes no deben elaborarse ?en abstracto? en directa relación con los ?hechos? de los casos concretos y el tipo de procedimientos donde los jueces expresan sus fallos[7]. Contrariamente a lo manifestado, de la transcripción parcial de los fallos elegidos en el precedente, lo que se aprecia es que uno de ellos fue decidido mediante Recurso de Revisión y los otros probablemente en Casación, lo que de inicio supone ya una diferencia fundamental en orden a la naturaleza y objeto distintos de cada procedimiento; y, que varios de ellos se refieren a procesos iniciados con la vigencia de la derogada Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se infiere que los problemas jurídicos planteados para decisión de la Corte habrían sido los de favorabilidad de la ley posterior menos rigurosa.

 

¿Bilateralidad del Concurso Real de Delitos o Pretensión Punitivista?

 

La tercera crítica tiene que ver con el hecho de que los fallos elegidos como reiterados son coincidentes en que la posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización supone la realización de ?varias conductas? que vulneran ?varias referencias típicas del Art. 220.1 del COIP?; es decir, la existencia de un concurso real de infracciones, que permite justamente la acumulación de penas; en tanto que la solución ofrecida al primer problema jurídico del precedente considera precisamente lo contrario, es decir, que no estamos frente a casos de concurso real ni ideal, para luego y sin justificación razonable alguna a cerca de por qué no son aplicables los otros principios que se mencionan al citar a los autores (asperación, absorción o pena unitaria) optar por la solución aplicable a los casos de concurso real; o sea, exclusivamente a la acumulación de penas, evidenciándose así la pretensión manifiestamente punitivista que impregna a este precedente jurisprudencial y que coincidencialmente sintoniza con la exigencia de modificación de la Tabla de cantidades para Sancionar el Tráfico Ilícito de Mínima, Mediana, Alta y Gran Escala; así como con el endurecimiento de penas para los delitos de drogas, ambas realizadas por el titular del Ejecutivo, con el inmediato resultado de que la Tabla fue ya modificada por parte del órgano técnico; la aplicación de la ley penal será unificada en sentido contrario a su correcto entendimiento a partir de este precedente; se han endurecido las penas por parte del Legislativo con la aprobación de Ley de Prevención y Control de Drogas en la que se ha introducido una reforma al COIP que a más del agravamiento de las penas, refuerza la prisión preventiva como regla para este tipo de delitos, avanzando a contramano del carácter excepcional que se otorga a esta medida tanto por la Constitución como de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

 

Stalin Raza Castañeda

Magister en Derecho Económico                     Universidad Andina Simón Bolívar

Máster en Derecho Penal                               Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires

Especialista Superior Derecho Penal              Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires

Diplomatura en Argumentación Jurídica         Universidad Austral Argentina

Doctorando (Phd) en Derecho                        Universidad Austral Argentina

 



[1] ZAMBRANO, Pilar. ?La inevitable creatividad en la interpretación jurídica, una aproximación iusfilosófica a la tesis de la discrecionalidad?, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios Jurídicos No. 142, México D.F., 2009

[2] HART, H.L.A., ?El concepto del Derecho?, trad. Genaro Carrió, Abedelo Perrot, Buenos Aires, 1992

[3] FARRAJOLI, Luigi. ?Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal?, Ed. Trota. 5º edición, Madrid, 2001

[4] FEUERBACH, P.J. Anselm Von. ?Revisión de los fundamentos y conceptos fundamentales del Derecho Penal Positivo? 1799-1800, Huyesen, 1801, 14º ed, a cargo de  Mittermaier, 1847, reimp. Alen 1966.  

[5] Razón por la cual, si la Corte hubiese reparado en estos problemas, tendría que haber aclarado que  el precedente tiene vigencia exclusivamente para los procesos penales que se inicien luego de su promulgación.

[6] Entonces correspondería confrontar en el debate democrático la pertinencia teórica y conveniencia práctica de tal propuesta, previamente a imponer como se lo ha hecho una visión no debatida a los casos que se encuentran en juzgamiento y a los casos futuros.

[7] LÓPEZ MEDINA, Diego. ?El Derecho de los Jueces?, Legis, Universidad de los Andes, 7º reimpresión, Bogotá, 2009, pp.112-113

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