COIP

La
Mala Práctica Profesional

Autor:
Dr. Stalin Raza Castañeda

A propósito de la reciente aprobación en la Asamblea
Nacional del Código Orgánico Integral Penal, se han visibilizado debates sobre
aspectos fundamentales de la Filosofía Moral, que adquieren relevancia práctica
cuando son trasladados a regulaciones jurídicas y que han permanecido
socialmente postergados en el Ecuador durante largo tiempo; tales los casos de
aspectos que parecerían encerrar desacuerdos morales fundamentales como la protección
de la vida desde la concepción, la permisión del aborto, la identidad de género
y la libertad de elección sexual, donde resulta claro que es necesario ampliar
de manera sincera el debate público.

La
mala práctica profesional en el COIP.

Insuficiencia
de criterios normativos

Otro de los temas que ha concitado gran interés y
creciente resistencia, principalmente por parte de los profesionales de la
salud y podría decirse que con bastante razón, es la incorporación al Código
del delito de ?homicidio por mala práctica profesional? que se encuentra
tipificado en el artículo 146 del proyecto aprobado en días anteriores. La
preocupación tiene que ver con dos aspectos fundamentales: el primero, una
evidente falta de información respecto de los alcances del tipo penal; y el
segundo, la negativa herencia que la aplicación de la figura del ?homicidio
inintencional? ha dejado tanto en las familias de las víctimas de negligencias
médicas, como en los propios médicos, cuya preocupación es exponerse a una
avalancha de procesamientos penales que vuelva imposible el ejercicio de su
profesión. Sobre esto último, vale decir que el carácter eminentemente
causalista de la tipificación del homicidio inintencional en el Código Penal
aún vigente, pudo haber conducido a soluciones inadecuadas, debido a la
insuficiencia de criterios normativos que funcionen como correctivos a
aplicarse respecto de la mera producción de resultados lesivos en el mundo
físico (causal) para dotar a las decisiones judiciales de un verdadero sentido
de justicia.

Si bien es verdad que la nueva redacción del tipo penal
es técnicamente mejor y doctrinalmente más avanzada que la forma en que se
encontraba tratado el homicidio inintencional, no es menos cierto que resultó también
insuficiente al momento de establecer el cuadro completo de lo que podría
configurar una norma penal que permita regular de mejor forma los tipos de
casos que se producen con ocasión del ejercicio imprudente de cualquier
profesión y más aún, de las profesiones relacionadas con la salud, que como
todos sabemos, además de ser un derecho, constituye también un servicio público
cuya prestación responsable debe ser garantizada por el Estado.

Inserción
de nuevas categorías del tipo penal

Una propuesta razonable para conciliar las justas
demandas de las víctimas, con las no menos apreciables preocupaciones de los
profesionales de la salud, es que ya sea en la reconsideración de la votación
que haga la propia Asamblea o en el ejercicio de colegislación que haga el
Ejecutivo, se incorporen de manera taxativa en la redacción del tipo penal, las
categorías de ?incremento del riesgo permitido?, ?principio de confianza?,
?posición de garante? y ?prohibición de regreso?, según se explica a
continuación:

1. La noción de riesgo permitido,
en los casos de mala práctica profesional, tiene que ver con la exposición normal,
en términos socialmente aceptable a que
se encuentra sujeto el ejercicio de una determinada profesión y en el caso de
las profesiones relacionadas con la salud, esa noción tiene relación directa
con el grado de complejidad de los procedimientos médicos; así por ejemplo, el
riesgo permitido en el caso de la prescripción de un medicamento será que se
produzca cualquiera de los efectos secundarios descritos para el mismo, pero si
el paciente muere porque el médico no le consultó si era alérgico u obvió
interrogarle sobre otros medicamentos o substancias que esté ingiriendo al
mismo tiempo y a consecuencia de ello se produce la muerte, entonces el médico está
?incrementando? el riesgo permitido y debe responder penalmente.

Los
límites de los riegos permitidos en estos casos se encuentran previstos en los
respectivos protocolos y demás instrumentos que conforman la denominada lex artis y actualmente, al menos en la
medicina, se encuentran bastante bien procesados. De ello se deduce que para el
caso del riesgo permitido, es necesario hacer constar que la conducta
imprudente punible debe traducirse en un ?incremento injustificado? de tal
riesgo permitido.

2. En cuanto a la ?posición de garante? es
necesario manifestar que en el caso del ejercicio de una profesión, dicha
posición debe asumirse por un criterio de lo que se denomina ?competencia
institucional?, determinada por la obligación social que tienen los profesionales,
de la salud en el presente caso, de proteger la vida e integridad física de sus
pacientes. Es esta posición de garante la que determina el vínculo jurídico que
los obliga a un ejercicio responsable.

3. El ?principio de confianza?
surge en cambio de las interacciones que los seres humanos deben realizar
cuando ejecutan una determinada actividad. Para el caso de la medicina el mejor
ejemplo es un procedimiento quirúrgico que requiere de la participación de un
equipo, donde tanto el cirujano principal y sus ayudantes, el médico
anestesiólogo, instrumentistas,
circulantes y el personal responsable de la limpieza y abastecimiento de
insumos del quirófano, ejercen unos roles determinados y cada uno debe responder
no más que por sus respectivos roles, confiando en que los demás se hacen
responsables por los suyos, sin que pueda imputársele al cirujano
responsabilidad por la mala administración de anestesia que pudiera hacer el
anestesiólogo; o viceversa, imputársele al anestesiólogo el mal procedimiento
del cirujano. Si este principio de confianza decayera o no existiera, sería
imposible entonces la realización del procedimiento y es por ello que su
preservación exige que cada interviniente en el procedimiento deba responder exclusivamente
por el rol que le corresponde.

4. La ?prohibición de regreso? es
una noción asociada también al criterio de los roles que una persona ejerce en
una sociedad o en un grupo de trabajo; así, por ejemplo, no se podría acusar a
una enfermera por administrar un medicamento intravenoso en una dosis que produce
efectos letales si ésta le fue indicada prescrita bajo responsabilidad del
médico, o imputársele al médico la indebida administración de un medicamento
por parte de la enfermera; de tal suerte, que es imposible
?normativamente- imputar a una persona
por un resultado que no se corresponda con el ejercicio específico de su rol.

Todas estas categorías pertenecen al ámbito de
la denominada teoría de la imputación objetiva, que aparece como un criterio
acertado para tratar precisamente casos de delitos imprudentes y de delitos
omisivos, en la medida en que proporciona herramientas conceptuales que
permiten solucionar mejor los casos, superando tanto posiciones eminentemente
causales, como postulados ontologístas propios del finalismo, para situarse en
la vertiente teórica del funcionalismo penal que parece ser fuente de
inspiración del nuevo Código y que propugna criterios de imputación normativos
provenientes de la realidad social y de los roles tanto institucionales como
individuales que cada uno ejercemos.

Dr. Stalin Raza Castañeda

Magister en Derecho Económico (Universidad Andina Simón
Bolívar -Quito)

Especialista en Derecho Penal (Universidad Torcuato Di
Tella- Buenos Aires)

Candidato al Doctorado en Derecho (Universidad Austral ?
Buenos Aires)