ASPECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL COA

 

Autor: Dr. Pablo Castañeda.

 

 

El Código Orgánico Administrativo, entre sus regulaciones, señala  siete formas de terminación del procedimiento administrativo, que constan en el  art. 201, siendo estos por: 1. acto administrativo; 2. silencio administrativo; 3. Desistimiento; 4. Abandono; 5. caducidad del procedimiento; 6. imposibilidad material de continuarlo por causas imprevistas y   7. terminación convencional. Trataremos sobre el silencio administrativo.

 

Conforme el art. 202 del COA,  la administración resolverá el procedimiento, mediante acto administrativo, termina el procedimiento administrativo,  que se debe emitir incluso en casos de que se venzan los plazos, sin que la administración pueda  abstenerse de resolver conforme la constitución,  por como falta u oscuridad de la ley ni por otra razón; siendo el plazo de resolución el máximo de un mes, contabilizado a partir de terminado el plazo de la prueba; existiendo la posibilidad de que el plazo de resolver se extienda, casos del número de personas interesadas o complejidad del asunto  hasta dos meses, sin que esta ampliación de plazo se pueda impugnar.

 

A más de los procedimientos ordinarios, en situaciones de  emergencia, catástrofes, peligro del orden interno o la defensa nacional,  la administración puede emitir el acto administrativo sin sujetarse a los requisitos y formalidades del procedimiento administrativo comunes; cuando el acto administrativo emergente afecte derechos individuales, la administración requiere autorización judicial.

 

De acuerdo al art. 207 del COA, los reclamos o pedidos dirigidos a la autoridad pública deben ser resueltos en el término de treinta días, vencido el cual, sin

que se haya notificado la respuesta o decisión, se entenderá que es positiva; esto siempre y cuando el acto administrativo presunto que surja de la petición, no incurra en ninguna de las causales de nulidad prescritas  en el art. 105, del Código, esto es las ocho causales que constan son las siguientes, que el acto administrativo:

 

1. sea contrario a la Constitución y a la ley;  2. viole los fines para los que el ordenamiento jurídico ha otorgado la competencia al órgano o entidad que lo expide; 3. se dictó sin competencia por razón de la materia, territorio o tiempo; 4. Se dictó fuera del tiempo para ejercer la competencia, siempre que el acto sea gravoso para el interesado; 5. determine actuaciones imposibles; 6. resulte contrario al acto administrativo presunto cuando se haya producido el silencio administrativo positivo, de conformidad con este Código, 7. se origine en hechos que constituyan infracción penal declarada en sentencia judicial ejecutoriada;

8. se origine de modo principal en un acto de simple administración.

 

 Acto Administrativo Presunto

 

Cabe mencionar que disposiciones trascendentales del art. 107 del COA, señalan que: a)  el acto administrativo nulo no es convalidable; b) cualquier otra infracción al ordenamiento jurídico en que se incurra en un acto administrativo es subsanable; c)  el acto administrativo expreso o presunto por el que se declare o constituyan derechos en violación del ordenamiento jurídico o en contravención de los requisitos materiales para su adquisición, es nulo. Disposiciones que será necesario desarrollarlas su estudio.

El acto administrativo presunto, se forma con una declaración juramentada, en la que manifestara que la petición que ha efectuado en determinada entidad, no le ha sido notificada su respuesta o decisión dentro del término previsto;  a la declaración se adjunta el original de la petición con la fe de recepción; este documento es un título de ejecución para la vía judicial, según lo refiere   el art. 207 del COA, es decir es un habilitante para adjuntar a la demanda de silencio administrativo que se presente ante la autoridad judicial. 

 

En el caso de que el silencio administrativo,  incumplan con requisitos, formalidades, solemnidades, procedimientos previos,  configuren o  contengan vicios inconvalidables, relacionados con causales de nulidad de los actos administrativos, previstas en el Código Orgánico Administrativo COA, el juzgador declarará la inejecutabilidad del acto presunto y ordenará el archivo de la solicitud, según lo ordena el inciso final del  art. 207 del COA. En casos de procedimientos administrativos que se hayan iniciado por pedido de parte o  de oficio,  de los que pueda derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos individuales, los interesados que hayan comparecido en el procedimiento,  deben entender aceptadas sus pretensiones, por silencio administrativo, según lo dispone .el Art. 208 del COA.

 

Según el art. 209 del COA, en los procedimientos administrativos promovidos por la persona interesada, destinadas a obtener autorizaciones administrativas expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, transcurrido el plazo determinado para concluir el procedimiento administrativo, sin que la administración resuelva, se entiende aprobada la solicitud de la persona interesada; el ,ismo articulo dispone que  en el caso de que se interponga un recurso administrativo de apelación, contra la estimación (aceptación)  por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo y no se emitiere la resolución del recurso dentro del plazo legal, se entenderá aprobado el recurso.

Cuando con el acto administrativo presunto, incurre en las causales de nulidad inconvalidables, el acto administrativo presunto puede ser extinguido conforme las reglas del COA.

 

Si configurado el silencio administrativo, la administración resuelve de manera posterior una resolución, esta exclusivamente será confirmada la aceptación tácita por silencio administrativo, ver art. 210 del COA. La probabilidad de que la autoridad pública  dicte su resolución de  forma tardía existe siempre, si por el transcurso de  tiempo, en el cual la administración omitió responder la petición, y por su silencio trajo como consecuencia el silencio administrativo,  la resolución tardía de la autoridad pública no puede ser negativa, ya que su  resolución seria nula y solo cabe una  aceptación del acto presunto tal y como lo indica la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Ex Corte suprema de Justicia publicada en la Gaceta Judicial Año CX Serie XVIII, No 8.

El título de ejecución configurado  por silencio administrativo se puede hacer valer ante la administración o cualquier persona o la autoridad judicial.

Finalmente, los actos producidos por silencio administrativo generan efectos desde el día siguiente al vencimiento del plazo máximo para la conclusión del procedimiento administrativo, al no expedirse y notificarse el acto administrativo regular.

 

Oportunidad para presentar la demanda de silencio administrativo

 

El silencio administrativo provoca un acto presunto, de aceptación tácita por la no contestación de la autoridad pública  en el término de 30 días, en tal caso si la autoridad no contesta en el término estipulado da derecho para solicitar el silencio administrativo positivo, cuyos caso se regula en la Disposición Reformatoria Primera numeral 5 del COA, que modifica el COGEP, según el texto del código: “Reformase en el Código Orgánico General de Procesos, la siguiente:…5. A continuación del artículo 370 incorporase el siguiente artículo: "Artículo 370 A.- Ejecución por silencio administrativo. Si se trata de la ejecución de un acto administrativo presunto, la o el juzgador convocará a una audiencia en la que oirá a las partes. Corresponde a la o al accionante demostrar que se ha producido el vencimiento del término legal para que la administración resuelva su petición, mediante una declaración bajo juramento en la solicitud de ejecución de no haber sido notificado con resolución expresa dentro del término legal, además acompañará el original de la petición en la que aparezca la fe de recepción."

Sin embargo, de acuerdo a la doctrina,  resoluciones de la Corte Nacional de Justicia y el COA, el límite para la procedibilidad del silencio administrativo es que el acto sea nulo de manera absoluta, así en las sentencias relacionada con los juicios Nos.287-2011, 813-2011, 176-2012, se manifiesta:" (…)la jurisprudencia ha considerado al silencio administrativo positivo como un derecho autónomo; y para que opere, conforme también lo ha señalado en forma reiterada la Sala, es menester que se cumplan al menos los siguientes requisitos:...c) que lo solicitado, de ser aceptado, no este afectado de nulidad absoluta o sea contrario a derecho... es necesario indicar que no toda petición puede ser reconocida como válida vía silencio administrativo, porque se incurriría en el extremo de simplemente solicitar lo que a bien tenga el peticionario, y esperar a que transcurra el tiempo previsto en la ley sin recibir atención, para obtener como reconocido tal “derecho", sin opción a valorar su pertinencia y procedencia. Es obvio que la petición debe ser conforme a derecho y no contraria al ordenamiento jurídico (…)” (Corte Nacional de Justicia, Resolución N° 287-2011)

 

Para Héctor Lozano Rojas (2017), al respecto, cabe preguntarse, si se podría  obtener vía silencio administrativo, todo lo que se pida o solo lo que está en armonía con el ordenamiento jurídico; las posibles  respuestas a esta pregunta de acuerdo a serían: a) conforme  principio de seguridad jurídica, todo lo que se ha pedido en la petición la cual ha acarreado al silencio administrativo positivo, es procedente; b) acorde al principio de legalidad, si una ley origina el derecho administrativo positivo, no puede el derecho que se origina en consecuencia del mismo contravenir a la ley, ya que solo se puede realizar lo que está permitido por la ley; c) el límite del derecho  derivado del silencio administrativo, es que el acto que dio inicio al mismo este viciado de nulidad absoluta; así es válido todo derecho que nazca del silencio administrativo y que no esté sustentado por la ley.

El silencio administrativo, pretende proteger el derecho de petición y la contestación oportuna y motivada  en el término legal. La Corte Nacional de Justicia, ha manifestado en precedentes jurisprudenciales: a) El silencio administrativo origina un acto administrativo presunto de contenido positivo; b) El acto presunto origina un derecho autónomo, independiente y en consecuencia una respuesta posterior, fuera de término no afecta el derecho que nació por el ministerio de la ley; c) Una respuesta extemporánea, negando el reclamo administrativo no causa efecto jurídico y no perjudica al derecho que se originó por el ministerio de la ley; d) El derecho que se origina como consecuencia del silencio administrativo, da lugar a una acción de ejecución, no de conocimiento, ya que no se solicita el reconocimiento de un derecho, que ya existe, que nació por el paso del tiempo, sino produce que se ejecute dicho derecho, es por esto que el COGEP lo sitúa con procedimiento sumario; e) Las sentencias judiciales con respecto a procedimientos sumarios con respecto al silencio administrativo no son susceptibles de casación por expresa disposición legal; f) El límite del derecho derivado del silencio administrativo es que dicho derecho sea nulo de pleno derecho, conforme lo señala Pablo Cordero,(Cordero, 2010).

 

Requisitos del Silencio Administrativo

 

Sobre los requisitos del silencio, seguimos a los aportes de Andrés Moreta (2018), quien señala que en el COA  se dispone que para que surta los efectos esperados, el acto administrativo presunto no debe incurrir en ninguna de las causales de nulidad previstas  el art. 105- Causales de nulidad, como son: 1. contrario a la Constitución y ley; 2. Viole los fines de la competencia de la autoridad; 3. incompetencia por materia, territorio o tiempo; 4. se dicte fuera del tiempo oportuno, cuando sea perjudicial al interesado; 5. Ordene imposibles; 6. Resulte contrario al silencio administrativo positivo;  7. Se origine en infracción penal declarada en sentencia judicial ejecutoriada y 8.- Se base en un acto de simple administración.  Cuando el silencio administrativo,  produce derechos para los interesados, se podrá declarar su nulidad judicialmente mediante la acción de lesividad, conforme el artículo 115 del COA; en cuanto a la Ejecución,  el art. 120 del COA dispone que el acto administrativo presunto, se puede “(…)hacer valer ante la Administración Pública o ante cualquier persona, y genera efectos desde el día siguiente al vencimiento del plazo máximo para la conclusión del procedimiento sin que se haya expedido y notificado un acto administrativo expreso(…)”. El COA establece que  el acto administrativo presunto constituye título de ejecución , la reforma al COGEP, señala que se deberá acompañar una solicitud que deberá cumplir los requisitos del artículo 142 del COGEP (demanda), incluyendo una declaración bajo juramento de no haber recibido resolución expresa dentro del término legal, y acompañar el original donde conste la fe de recepción, esta acción tiene procedimiento sumario conforme el artículo 127 del COGEP; finalmente, es conocido que el silencio administrativo no aplica en  la Contratación Pública, como entre entidades públicas; sin embargo, siguiendo a Andres Moreta  en la etapa precontractual en la que se expiden “actos administrativos” previo a la existencia del “contrato administrativo”; el art. 238 del COA , dispone que en caso de apelación de los actos administrativos, las entidades contratantes, resolverán el recurso en el término de siete días, con los efectos del caso.  Existen  materias en el COA,  que deben ser analizadas y desarrolladas, para su mejor aplicación por las autoridades y el ejercicio de derechos de los ciudadanos.

 

Referencias:

1.- Aguilar Andrade Juan Pablo, Rodríguez Arana Jaime y otros; ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA- PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-SILENCIO ADMINISTRATIVO, Ponencia presentada en: Seminario Los Nuevos Procedimientos Administrativos,  USFQ, Quito, 10 al 13 de julio del 2017, paginas 1-81;

2.- Cordero Patricio, El Silencio administrativo, Quito, Editorial El Conejo, 2009;

3.- Defranc Zambrano Marcel, UEES, Implicaciones Procesales de la Ejecución del  Silencio Estimatorio en el Ecuador, Guayas, 2014;

4.- Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Derecho administrativo, 13 Edición,   Ed. Ciudad Argentina; 2015

5.- Lozano Rojas, Héctor,  El Silencio Administrativo como consecuencia de la vulneración del Derecho de Petición, en el ámbito de las Inspectorías de Trabajo de la provincia de Los Ríos; UCSG, Guayaquil, 2017, paginas 25-30;

Moreta Neira Andrés, Silencio Administrativo en el COA, Quito, 2018, en: www.derechoecuador.com/silencio-administrativo-en-el-coa

6.- Ramírez Molina Diana Michelle, El Derecho de Petición de los taxistas informales y el Silencio Administrativo Positivo generado por las autoridades públicas  de la Secretaria de Movilidad, en el Distrito Metropolitano de Quito, en el año 2015, UCE,2015;

7.- Código Orgánico Administrativo, 2017

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