ANTEPROYECTO Y PROYECTO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL

Consideraciones

Autor:
Dr. Gonzalo Silva Hernández

De la
lectura al Ante Proyecto y
Proyecto aprobado por la Comisión de Justicia y que en primera conocerá
la Legislatura amerita las siguientes consideraciones:


I.
FUENTES
DEL DERECHO PENAL.-

1.
Reconoce que el Derecho Penal actual
acude como fuente al Derecho Penal Colonial que a su vez procede del
Derecho Penal Romano, Germánico y del Canónico.

2. Que
para el Derecho Penal Ecuatoriano constituye fuente inmediata el Código Penal
Belga de 1870 y el Derecho Penal Francés de 1810, basados en la doctrina
Beccaria (clásico) que habló sobre los delitos y las penas y de Montesquieu
sobre la independencia del Poder Judicial.

3.
El DPE se basa en los principios de la Escuela Clásica : Bethman, Tomás Moro, Beccaria, Carrara, Rossi y
Carmigniani, responsabilidad y culpabilidad de todos los infractores;
Lassacagne «El delito es un fenómeno
social , ? Es el caldo de cultivo de la delincuencia , el microbio es el
delincuente ? «
al que se sumaron Frank Von Liszt y el
Francès Tardè , . La Escuela Positivista: Lombroso, Garófalo y Ferri , reconocimiento
de los infractores enfermos. Según el delito, la pena y todos en una Tercera Escuela : Alimena
y Carnevale que engloban a los mencionados
(Ferri).

4.-Se
evidencia que el preparado Penal tiene como antecedente varias teorías sobre el
delito, la tipicidad, lo antijurídico,
la imputabilidad, la culpabilidad, la acción y omisión , del tipo o infracción
definida entre otros , que constituyen base importante para fundamentar la
doctrina , sin embargo, esta puede ser
distorsionada según la ideología o
criterio del autor desde su punto de vista,
ilusión de creer o afirmar con
propiedad , si el autor es conservador, o quizá reaccionario, de quien es
revolucionario o simplemente de quien es un
innovador, lo cierto que el
presente del derecho penal, tiene
como antecedente la escuela clásica y
positivista que del Argentino Frías sobre la imputabilidad , traída a manera de ejemplo por Jiménez de Asùa, fallecido en 1970 , ilustrado por la
sabiduría de su maestro o mentalizador
el alemán Frank Von Liszt , que a mi criterio se impone lo que los
italianos dicen ? la volta al passato,
vuelta a lo anterior, o vuelta al pasado
, en tal virtud, acudir a la escuela clásica de Carrara ( 200 años) y
positivista
de Ferri, `para entender
la terza escuola.

los enfoques jurídicos de las teorías
innovadoras – el derecho penal, de siempre será empírico sujeto a cambio- , que se enfocan al
tipo o delitos que aparezcan
, siempre serán interesantes para la
motivación en la actualización , no de
las escuelas, de ,las teorías
penales y para ello recordar que,
el delincuente crea la figura o tipo de delito , es más sabio e inteligente que el legislador,
mientras éste ya crea la figura , el legislador el tipo de infracción ,
criminalización y penalidad; en tal virtud la Ciencia del Derecho Penal , es el
conjunto sistemático de principios relativos al delito , la Pena y las Medidas
de Seguridad.

En síntesis, nuestra Legislación Penal
como en general de los países Latinoamericanos no es original, se ha venido estructurando conforme a los modelos
vigentes de Europa y a la época cronológica que nos encontramos ; obliga
entonces se prepare un Código Penal sancionador sí , que conlleve penas ejemplarizadoras
, que provoquen temibilidad en los
infractores ; un Código de Procedimiento Penal que proscriba los rezagos del
formalismo exagerado y lentitud exagerante y,
que Dios nos Guarde sirva de vanguardia de un Código Penal sancionador
obsoleto por cuanto no se van aplicar las disposiciones ; y un Código de
Ejecución de Penas , Penitenciario o Carcelario , acorde a la modernidad .


II.
BASES
PARA UNA REFORMA PENAL.-

1.
Profundo conocimiento de
nuestra realidad social. Estudio de nuestra Legislación comparada. Análisis de
las nuevas Corrientes Universales del Derecho. Teorías sobre el delito y la Antijurícidad de Asúa; imputabilidad
del Argentino Frías; de la culpabilidad de Bouman Welzel. Las escuelas mencionadas en el numeral 3 del
título anterior no han variado, constituyen la base y el por qué para integrar
un catalogo punitivo; en consecuencia,
sin las bases y sin los delitos a través de las teorías no podemos
hablar del Derecho Penal y más cuando, el único titular del derecho sancionador
es el Estado ,( poder Ejecutivo,
leyes, colegislador, presupuesto, ejecutor de las sentencias ; legislativo,
leyes; y Judicial , tramite y jueces )
fuera del Estado no hay un verdadero Derecho Penal .

2.
La Ley Penal debe
desarrollarse prudentemente (la Justicia debe correr pero no precipitarse)
sujeta al sentido de las medidas, acontecimientos y la tradición. Como todo
estudio de la ciencia conforme la época cronológica que nos encontramos y la
circunscripción territorial en que se va
a implementar el estudio.

3.
Es necesario redactar un
ordenamiento jurídico Penal que actualice tanto a la añeja sustantiva (1938)
Procesal y Penitenciaria Arcaica, que cambie las viejas estructuras Judiciales
y Carcelarias, es una aspiración del Estado y del pueblo ecuatoriano, a través de sus funciones e integrantes,
solo el cambio es absoluto y el Derecho Penal no debe ni puede sustraerse a esta
obligación.

4.
Las reformas en el Proyecto
deben ser en lo posible, lo más completas, que llene los vacios de nuestro
anticuado Derecho Penal Sustantivo que deviene desde 1938 la Gran Reforma al
que Luis Jiménez de Asúa tratadista español, Honoris Causa de varias
universidades Latinoamericanas incluso de la nuestra, en una conferencia
dictada en la Universidad Central del Ecuador en el año de 1944 dijo ,
repito ?Este Código no obstante ser el más innovador en América Latina, es el
más anacrónico ?;
y, Procesal obsoleto si consideramos la fecha de
nacimiento, año 2000, cuerpos legales que les convirtieron y mantuvieron y
mantienen en auténticas expresiones de nuestra democracia nacional.

5.
Debe descriminalizarse
(derogar) determinados tipos de delitos de acción privada (injuria, usurpación,
daños materiales) , sean resueltos como contravenciones, mediante la
sustentación inmediata, sin apelación, y no sometida al ultraje de tiempo para
que ésta prescriba Art. 73 (no se habla de prescripción de la acción, tampoco
se habla de encubridores significa que la imprescriptibilidad de la acción en
los delitos de acción privada puede someterse al desistimiento, abandono
671-672 CPP, reforma ,.No apelación) o por extinción de la pena art. 72 CP.

6.
Entre la criminalización y
la descriminalización debe existir un plazo para que los afectados no queden
sin solución de su problema, para este
efecto acudir a las disposiciones generales y transitorias y no como ocurrió en
el tiempo de Pesántez que abruptamente se derogaron como tipos de acción
pública (estafa, violación de domicilio, cheques sin fondos, etc.) a de
instancia privada ; Y luego del fracaso
advertido, como la mayor desvergüenza , el Congreso , sin reconocer el error, reintegraron a la correcta acción pública.
Así como cualquier fandanguera se trata al Derecho Penal
Ecuatoriano.


III.
LA
CRISIS DEL DERECHO PENAL.-

1.
Aumento de la delincuencia
especifica (sicariato, secuestro exprés, lavado de activos, blanqueo de
capitales , drogas, trata y tráfico de
personas), y la genérica (robo, hurto, etc.) al margen del crecimiento
demográfico normal.

2.
Incapacidad de prevenir y
sancionar eficazmente las nuevas modalidades de la delincuencia originadas por
el crecimiento tecnológico y cultural (mas armados que la policía).No obstante
las declaraciones de un General de la Policía. Alulema .

3.
Crecimiento inusitado y
alarmante de la inseguridad. El plano estructural no funciona , designación mediante correcta evaluación:
cognitiva, actitudinal y procedimental,
como se anhela; Jueces y Fiscales
desorientados, mal tratados injustamente muchas veces , sin embargo, poco o nada hacen
ni han hecho para que esta manifestación
pública deshonrosa en su contra , cambie .Esta actitud y actuación ha motivado y de fácil
manera para que la ciudadanía en el menor intento de buscar el cambio de la
Administración de Justicia , se lance y mayoritariamente en su contra ,
apoye cualquier iniciativa Ejecutiva o Legislativa para el cambio., más aún cuando aprecian que
con tanta estolidez sueltan a
delincuentes y en desamparo la ciudadanía,
única afectada por el delito.

4.
El Código Penal y Procesal
son Hipergarantista : Pasado Judicial , Redictimizaciòn , Discrecionalidad
entregada a los Jueces para la sustitución de la Prisión Preventiva actualmente
13 ;ante proyecto 7 y en proyecto Legislativo : Arresto Domiciliario ,
Discapacidad más del 30 % , embarazo y no atentar a la Seguridad Social , esta
última subraya la discrecionalidad a la que se inscribirán los Jueces en aval
al Art. 77 N. 1 y 11 de la Constitución y 16 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos . La duración para la Investigación : 180 días ?
360 para delitos mayores ; duración de la Instrucción 45- 90 días ; todos los
delitos y sanciones sometidas a Recursos ; los Jueces deben sustanciar toda la
Instancia hasta sentencia en los delitos que no superen los 11 años , si
continuamos para la revisión de las Medidas Cautelares , mediante Audiencias y
privándole al Juez el Derecho de decidir conforme las Tablas Procesales ,
colapsará en su Función ; sobre el Juzgamiento en ausencia debe generalizarse
.Sobre la acumulación de las Penas , debe revisarse . la reincidencia
desaparece , de específica a General
con la acumulación.

5.
Ineficacia de la
criminalística, debido a la falta de una Policía investigativa plenamente
capacitada en los procedimientos científicos de una investigación de los
delitos , a la que se debe entregar un Presupuesto mayor para su preparación en
institucionalización . la unidad de delitos financieros debe ser parte de la
fiscalía como tutela de la investigación y no del Consejo de lavado de activos, esta coyuntura hace tanto daño a la
legislación penal, como integrantes los mismos controladores
cuanto los ejecutores.

6.
Anacrónico CPP no obstante
ser innovador se constituye en vanguardia de un Código Penal añejo.

7.
Carencia de un Derecho
Penitenciario (Planes de Transformación) que tecnifique el sistema de ejecución
de las penas y medidas de seguridad que deben incorporarse al Código Penal
(Penología, no se refiere esta Ciencia exclusivamente a las Penas , sobre todo
, a las Medidas de Seguridad).

Estos
aspectos son negativos y son parte del síndrome característico de la crisis del
Derecho Penal en nuestro País, que no requieren ser demostrados, son fenómenos
de pública evidencia, para el efecto ,
La Función Judicial, el Foro, las Universidades y la Prensa
Nacional denuncian en los Periódicos de
la Localidad la crisis del Derecho Penal , se remiten a la Delincuencia como un
fenómeno social en el grado de pandemia , la lentitud y morosidad de los
Poderes del Estado de solucionar la problemática destruccionista que este
fenómeno ocasiona con planes evidentes y claros , con Leyes sencillas que
siempre serán las más sabias , todos
deseamos una pena oportuna , es la única que puede llamarse justa .

Dr. Gonzalo
Silva Hernández

Abogado Penalista