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Por: Ab. Marco Jirón Paredes
DIRECTOR ESCUELA DE DERECHO ESPOJ
J&P ABOGADOS Y CONSULTORES
Desde el surgimiento del pensamiento liberal clásico, y tal vez desde los tiempos de Platón, nuestro pensamiento se ha estructurado en torno de series complejas de dualismos o pares opuestos: racional/irracional, activo/pasivo, pensamiento/sentimiento, razón/emoción, cultura/naturaleza, poder/sensibilidad, objetivo/subjetivo, abstracto/concreto, universal/particular. Estos pares duales dividen las cosas en esferas contrastantes o polos opuestos.
El presente trabajo pretende realizar un análisis somero y superficial de las normas penales desde una perspectiva de género. Intentará demostrar que muchas de las normas contempladas en nuestro código penal aún suponen esa jerarquización de la dualidad entre lo masculino y lo femenino, imponiéndose lo masculino. Adicionalmente, se intentará responder a la pregunta, ¿las normas penales vigentes, consolidan todavía un sistema machista que desconoce aún a la mujer?. O mucho más grave, no solo que la invisibiliza sino que también la norma consolida prototipos de hombres y mujeres.
De la consideración derivada del análisis de estos dos aspectos iniciales, se pretende indagar sobre la forma como los jueces penales aplican la norma, cual es su lógica e intentaremos demostrar que muchos de esos análisis que provienen de los jueces se basan también en la forma como se estructuró la norma y como esta fue pensada. “ Es decir no se trata de afirmar que las normas penales son igualitarias pero los jueces las aplican de forma desigual, sin que me interesa resaltar la idea de que las normas son iguales pero están dotadas de un contenido desigual”
Como se verá más adelante no implica la afirmación anterior que el juez sea machista (tan solo) sino que la norma ha sido construida desde un espacio social esencialmente machista y que busca a través de los medios de consolidación de poder mantener este satus quo, es decir “reproduciendo los requisitos y contextos para los cuales ha sido ideada”
El Derecho Penal como se verá también consolida una visión del entender el concepto mujer, reforzando estereotipos.
¿En qué lenguaje se encuentra construido el Código Penal?
Desde una perspectiva de técnica de construcción de la norma, el derecho penal se ha forjado en un lenguaje evidentemente masculino, tanto que la mayoría de tipos penales se encuentran construidos con la fórmula “el que”, por ejemplo Art. 441:.- El que por alimentos, bebidas, medicamentos, violencias o cualquier otro medio hubiere, intencionalmente hecho abortar a una mujer que no ha consentido en ello, será reprimido con tres a seis años…” Indiscutiblemente esto se trata, como ya lo he mencionado de un asunto de técnica y de reconocer un lenguaje que involucre a ambos sexos. Aparentemente, no existe mayor dificultad al ver así construida la norma, empero desde el discurso de reconocimiento y de presencia de las mujeres, el no hacerlo significa mantenerlas invisibles; en lo personal, no comparto del todo este criterio ya que desde mi particular punto de vista el término persona podría solucionar estos problemas, como un lenguaje genérico e incluyente.
Veamos otro ejemplo:
Art. 239.- el que hubiere tomado públicamente un nombre que no le pertenece será reprimido con prisión de ocho días a tres meses y multa de ocho a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, o con una de estas penas solamente.
Otro de los problemas que sostienen los movimientos feministas respecto del lenguaje, es que muchas de las veces este puede peyorizar o convertirse en elementos de valoración que excluye la verdadera realidad en que viven las mujeres , y esto a través de la neutralización.
Desde el punto de vista de las corrientes feministas discutir sobre el lenguaje con el cual se construye la norma, supone “… el adoptar una actitud crítica en relación con las pretensiones de dominio masculino, es decir promover una ruptura frente a los papeles sexuales convencionales.”
Jerarquización de la dualidad entre lo masculino y lo femenino
El Derecho Penal y la norma penal, muchas veces evidencia esa jerarquización entre lo masculino y femenino, como lo decía el autor Frances Olsen, la preeminencia de ese objetivo racional que le es propio a lo masculino. Por ejemplo el dotar en la norma ciertas particularidades que en principio se entienden y responden solo al hombre ya que el es llamado a ostentar el poder. Evidenciémoslo con un ejemplo: Art. 232.- El que faltare al respeto a cualquier tribunal, corporación o funcionario público, cuando se halle en ejercicio de sus funciones, con palabras, gestos o actos de desprecio, o turbare o interrumpiere el acto en que se halla, será reprimido con prisión de ocho días a un mes
Si se percibe con atención, la construcción de esta norma hace suponer que lo hombres en razón de su cargo o posición que hayan sido faltado al “respeto”, podría iniciar alguna acción contra el sujeto activo del mismo. ¿Y qué imagen queda de la mujer?… ninguna, porque ha primado la jerarquía de la dualidad masculina.
De ahí que las propuestas feministas sugieren que “ la propuesta gira alrededor de tomar en cuenta la experiencia femenina y la cultura, la psicología, la imaginación o el lenguaje de las mujeres, para recuperar aquello que ha sido excluido en razón de esa jerarquización de la visión dualista, pero todo, superando la visión androgentrista del derecho”
Como se ha visto, la norma ha sido pensada para privilegiar lo masculino como algo superior. Y esto, nos hace evidenciar que efectivamente la norma es un producto social y que nuestra cultura social sigue siendo machista. Este hecho se hará más notorio cuando el juez aplica estas normas pensadas desde esta óptica. “El derecho penal, en cuanto medio de control social, no es ajeno a los procesos de transformación ideológica de la sociedad”
¿Las normas penales invisibilizan a la mujer?
Aparentemente de lo hasta aquí explicado si, en razón de que se la excluye del contenido de la norma, lo cual hace suponer que lo que se busca es consolidar un estereotipo de mujer.
A pesar de que las última reformas han intentado construirse bajo parámetros de género, no podemos dejar de anotar que a lo largo de los cambios normativos si se ha excluido a la mujer y se ha intentado mantener determinados estereotipos. Por ejemplo antiguamente la mujer no podía ser sujeto activo del delito de violación, ya que no era un sujeto sexual activo por cuanto el tipo suponía la introducción total o parcial del miembro viril. Desde la explicación feminista, esto suponía “considerar a la mujer como una cosa pasiva y por tanto se reforzaba el estereotipo de que ‘la mujer no viola” Pese a las reformas introducidas en casi todos los países latinoamericanos en este sentido, muchos juzgadores aún han mantenido el criterio de la pasividad de la mujer, lo cual le imposibilita a convertirse en sujeto activo del delito.
Otra manera de presentar a través de la norma penal la consolidación de un estereotipo de mujer se evidencia en el Art. 444 al disminuir la pena en el caso de la mujer que aborta por ocultar su deshonra…. ¿Cómo entender esta deshonra?… Evidentemente que esta concepción y construcción normativa responden a una visión machista respecto de la mujer, ya que determinar la deshonra suponía analizar determinados valores donde lo principal era el “honor” de la mujer. ¿Qué pasaba con otros elementos que le podían ser imputables al descuido o abandono o situación económica de la mujer? Lo importante aquí era su honorabilidad y esto no era otra cosa sino el como los demás la percibían. “La mujer debía ser honorable y el código penal lo reforzaba permitiéndole una rebaja de pena, pero sólo por este motivo.” El mismo caso sucede en la disposición del Art. 453.
En relación con la invisibilización de la mujer, ciertos tipos penales se han construido en razón de problemas entre hombres, mediando su fuerza, su agresividad, olvidándose de esas circunstancias particulares de la mujer, “…de hecho, el derecho siempre se lo ha relacionado con lo objetivo, lo racional, excluyendo por tanto la irracionalidad y la subjetividad y estas consideraciones han provocado un cierto apego por la legalidad que supone la norma por encima de la apreciación de la justicia”
Veamos por ejemplo el Art. 463 que habla de lesiones, cuando manifiesta “ el que hiriere o golpeare a otro”, la situación en el imaginario hace suponer la confrontación de dos miembros masculinos, como si los conflictos solo se diesen entre ellos y proviniera una agresión de hombre a mujer que provoque lesión. Bajo una lectura de tiempos pasados operaría “aunque pegue aunque mate, marido es”, legitimando agresiones de hombres hacia mujeres. “En efecto, el daño ha sido predominantemente definido desde una óptica masculina.”
La ideología dominante, ha concebido a las mujeres como irracionales, pasivas, etc., desestimando la idea de que las mujeres no pueden evitar ser irracionales, pasivas, etc.
Otra manifestación de la invisibilización de las mujeres en el Derecho Penal es que aún no se han reconocido como daños sociales otros actos cometidos contra las mujeres y que las ponen siempre en una situación de indefensión, provocando en ellas daños y violaciones a sus derechos. En este sentido, lo que el derecho penal ha considerado siempre es la afectación social pública con visión masculina, olvidándose que las mujeres viven en espacios de micropoder donde también se transgreden sus derechos y que la propia sociedad las ha relegado a esferas privadas (familia, hogar, matrimonio, etc).
¿Cómo interpretan los jueces penales las normas?
Tradicionalmente la jurisprudencia construida en aplicación de las normas penales siempre han colocado en desventaja a la mujer. Por ejemplo, antiguamente cuando se hablaba de acceso carnal en mujer honesta, muchos jueces establecían la honestidad de la mujer por su condición de virgen, limitando su análisis a un elemento puramente biológico que evidentemente iba en detrimento de sus mas esenciales derechos, convirtiendo a la víctima en responsable y colocándola en una posición de culpabilidad incluso.
En estos casos, la línea de pensamiento del juez, estaba también influenciada por esa construcción dual masculina del derecho.
En otros casos, la misma norma ha llevado a que el juez en aplicación de ésta, discrimine a la mujer. Por ejemplo en el caso de la legítima defensa, difícilmente se podría pensar que una mujer haya actuado en legítima defensa cuando el momento constitutivo del hecho delictivo era el único que encontró para acertar un golpe certero a su marido sin poner en peligro su vida. Normalmente en el Ecuador no operaría la legítima defensa sino por el contrario se hablaría de un asesinato, por cuanto habría alevosía. En el mundo esta situación está cambiando y las decisiones judiciales ya han considerado estos elementos en razón de las situaciones particulares de la mujer en casos concretos.
“cuando el juez aplica la norma tal como está esta siendo interpretada, la norma no puede dejar de reproducir los requisitos y contextos para los cuales ha sido ideada y desde este punto de vista tenderá a discriminar a la mujer puesto que ni esta ha sido tomada en consideración cuando se elaboraban los requisitos ni el contexto en el cual la mujer requiere de la norma ha sido tomado en consideración.”
Mucha de la sana crítica que los jueces han aplicado se basan en estereotipos respecto de la mujer. Por ejemplo ¿una prostituta puede ser violada?… La posición del juez en estos casos será distinta de si la mujer violada es una doméstica o una madre de familia que pasa en su hogar.
CONCLUSIONES
Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, derechos fundamentales, son bienes jurídicos dignos de protección penal.
La igualdad y el reconocimiento de derechos y de las realidades entre hombres y mujeres verificando si realmente se est&a