Análisis
Jurídico

Acumulación de Penas por Delitos de Drogas

Congruencia y
Argumentación del precedente
jurisprudencial obligatorio entorno al Concurso de Infracciones

Autor: Dr. Stalin Raza Castañeda

Corresponde entonces
analizar la razonabilidad y consistencia teórica tanto del precedente como de los
fallos supuestamente reiterados en lo atinente a los denominados ?concursos de
infracciones? y en primer lugar resulta obligado criticar la insuficiencia de
fuentes doctrinales exhibida, así como la falta de explicación sobre las
razones por las que el precedente elige exclusivamente a Muñoz Conde y Roxin
como únicos autores para citar. Pasando aquello por alto, ambos coinciden en que
el concurso ideal supone unidad de acción y pluralidad de delitos y el concurso
real por el contrario, pluralidad tanto de acciones como de delitos.

Vale decir que en materia
de concurso de infracciones, cualquiera sea su orientación doctrinaria, los diferentes
autores coinciden en que ?podría ocurrir
que una conducta encuadre en más de un tipo, lo que no autoriza a afirmar que
el autor ha cometido varios hechos punibles, pues si solo realizó una acción no
se le puede imputar más de un delito. En otras palabras, solo es posible
imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar distintos delitos,
porque ha realizado diversas acciones?[1].

Unidad de
Acción frente al Concurso de Infracciones. Varias disonantes

Ahora bien, para el caso
que nos ocupa, el precedente trata precisamente dos casos a los que designa
como A y B, el primero consistente en la ?tenencia sin autorización? de varias
sustancias (heroína, pasta base de cocaína y marihuana), todas en cantidades
que se corresponden con la escala alta de la Tabla para Tráfico; y el segundo,
consistente en la ?tenencia sin autorización? de una sola sustancia (heroína)
en una cantidad que se corresponde con la ?gran escala? de la misma Tabla. Como
se podrá apreciar sin mayor esfuerzo, ambos casos suponen UNA ÚNICA ACCIÓN y UN
SOLO DELITO: Tenencia de sustancias sujetas a fiscalización, con la sola
diferencia de que en el primer caso en esa ÚNICA ACCIÓN, el tenedor está en
posesión de más de una sustancia, mientras que en el segundo, de una sola,
razón por la cual, claramente no se presenta siquiera como problema a dilucidar
el concurso de infracciones, ni en su versión ideal, mucho menos en su versión
real. Sin perjuicio de ello y aún en el caso de que además de la tenencia, se
estuviese imputando a los acusados de los otros elementos objetivos del tipo
penal ?Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización?,
consistentes en ?Ofertar, almacenar, intermediar, distribuir, comprar, vender,
enviar, transportar, comercializar, importar, exportar, o cualquier otra forma
de traficar?, nos
encontramos todavía frente a la presencia de una ACCIÓN ÚNICA y de un ÚNICO
DELITO en el que se encuentran reunidas varias de las alternativas típicas del
mismo, pero nunca frente a CONDUCTAS DIVERSAS y mucho menos frente a VARIOS
DELITOS (requisitos exigido para los casos de concurso real); de ahí que se
torne inexplicable y claramente infundado, primero que la Corte se haya
planteado como problema jurídico un inexistente concurso de delitos; luego que
resuelva dicho problema concluyendo que no se trata de un concurso ideal ni de
uno real; y finalmente, que pese a todo, decida tratar el asunto con las reglas
del concurso real, es decir, con la acumulación de penas.

Por otro lado, olvida la
Corte tratar un aspecto esencial del delito que es el referido al elemento
subjetivo del tipo penal, constituido por la ?finalidad de tráfico? y omite la
necesaria aclaración de que el injusto en este delito no se satisface con la
sola posesión de una o más sustancias, sino con la acreditación de que la misma
ha sido ?con el fin de traficar?, única circunstancia que permite debilitar la
presunción de inocencia del ?tenedor?.

Microtráfico
de drogas: Un tema de salud pública u objeto de criminalización

De lo expuesto no se sigue
en absoluto que se desconozca la grave problemática social que implica el
microtráfico, sino por el contrario, que las estrategias de prevención del
consumo de drogas deben buscarse, como lo dispone la Constitución, en las
políticas de salud pública[2]
y no en el Derecho Penal (criminalización del consumo), pues solo si se lo concibe
así, el objeto de la discusión se concentrará en la forma de proteger mejor el
derecho a la salud de los ?consumidores? actuales o potenciales, antes que el
monto necesario de penas que imponer a los ?infractores?[3].
Alternativamente, claro que es necesario reprimir el narcotráfico, en sus
versiones macro o micro, así como todas las ramificaciones de su industria
criminal, pero teniendo siempre presentes los principios de razonabilidad
constitucional, legalidad penal y proporcionalidad de los delitos y penas, si
realmente nos tomamos en serio que un Estado Constitucional es posible.

Precisamente por ello
resulta inadmisible que el precedente de la Corte Nacional no se haya ocupado
de la ?Tenencia? de sustancias sujetas a fiscalización y solo se refiera a ella
de manera laxa con la expresión ?sin autorización?, así como que presuponga
automáticamente la constitucionalidad del delito que la reprime, sin referirse
siquiera a los álgidos debates contemporáneos existentes sobre esto, así como
sin proporcionar las razones que le conducen a tal suposición, con lo cual
claramente incumple la obligación constitucional de motivar una decisión
normativa de tanta importancia como es el precedente jurisprudencial
obligatorio.

Constitucionalidad
del Delito por ?Tenencia? y ?Tenencia para consumo? sin autorización? de
sustancias sujetas a fiscalización

Sobre esto, vale decir que no
resulta tan obvia la constitucionalidad del delito que sanciona la sola
?Tenencia?, mucho menos el que lo hace con la ?Tenencia para consumo? ?sin
autorización? de sustancias sujetas a fiscalización, independientemente de la
cantidad que se posea con tal propósito, pues no se trata de un problema de
cantidad, sino de las finalidades de su utilización. La primera objeción la constitucionalidad de estos delitos tiene
que ver con el ejercicio de la autonomía personal recogida por nuestra
Constitución bajo la denominación de ?libre desarrollo de la personalidad?[4],
principio según el cual, una persona tiene derecho a diseñar y realizar su plan
de vida sin injerencias arbitrarias por parte de terceros y paradigmáticamente,
sin injerencias por parte del Estado[5].
Mucho se ha discutido sobre el ejercicio de esta autonomía y las respuestas han
sido variadas dependiendo de la mirada liberal, perfeccionista o paternalista
que se tenga sobre el rol del Estado y los ámbitos de desarrollo de la
autonomía personal.

Una mirada perfeccionista,
como la que desafortunadamente parece imponerse en los recientes debates éticos
en el Ecuador[6] partirá de la definición
de planes de vida más o menos valiosos según ciertas concepciones éticas y aún
de moral individual para reprochar el consumo de drogas, aunque fuere dentro
del ámbito de la privacidad. Los argumentos liberales por su parte resultan
diversos y van desde posiciones libertarias conforme las cuales los planes de
vida de los individuos no deben ser objeto de injerencia alguna y dentro de
este despliegue de la autonomía, los individuos son libres incluso de
autolesionarse siempre que sus acciones no impliquen daños a terceros, pasando
por opciones liberales en sentido estricto que defienden posturas
antiutilitaristas (los seres humanos son fines en sí mismos y nunca medios para
satisfacer un difuso interés colectivo como la ?salud pública?) y antiperfeccionistas
(se respeta la escala de valores de cada individuo); hasta propuestas de corte liberal
igualitario, según las cuales el cuestionamiento a la punición del consumo de
drogas tiene relación más bien con la promoción de un diseño de Estado más
democrático, es decir, menos arbitrario, autoritario e intrusivo, siendo la
criminalización del consumo de drogas apenas una manifestación de estas
características contra las que se debe luchar.[7]Aunque
mis preferencias personales coinciden con este último argumento, concedo que
una justificación paternalista resulta mucho más compatible con las actuales
circunstancias socio-culturales ecuatorianas, especialmente cuando involucran a
menores de edad, pero como se dijo antes, siempre dirigida a una intervención
estatal expresada en políticas públicas de educación y prevención dentro del ámbito
de la salud pública. Aspectos como estos lamentablemente han quedado excluidos
de las reflexiones de la Corte Nacional cuando el precedente jurisprudencial
analizado simplemente refiere la ?tenencia sin autorización? como objeto de
punición con el solo propósito de aplicarle acumulación de penas.

La otra fuerte objeción que
se hace a la constitucionalidad de penalizar la ?tenencia sin autorización? a
que se refiere la Corte Nacional, está relacionada con la impugnación general
que de la doctrina a los delitos denominados de ?peligro abstracto? y tiene que
ver con la puesta en crisis de tres principios fundamentales: acto, lesividad y
mínima intervención. Como se sabe, para que un sistema de Derecho Penal sea
compatible con el Estado Constitucional se requiere en primer lugar que se
sancionen ?actos? y no ?personas? o ?condiciones? de esas personas, pues en
esto radica la diferencia entre un Derecho Penal de acto y un Derecho Penal de
autor. Penalizar entonces la sola ?tenencia sin autorización? presumiendo que
existe finalidad de tráfico en aquellos casos en que las cantidades son mayores
que las permitidas según la Tabla para consumo[8]
constituye una franca violación de dicho principio, pues la sola tenencia de
una o más sustancias no constituye estrictamente un acto, sino un mero ?estado
de cosas?[9],
razón por la cual, al no haberse acreditado el requisito inicial para enjuiciar
una conducta humana, que es la existencia de un acto, resulta claro que se
están alentando alternativas punitivas contrarias al diseño de ese Estado
Constitucional.

Por el principio de lesividad
en cambio, carecen de relevancia penal aquellos actos que no produzcan daños a
bienes jurídicos[10] o que al menos amenacen
con producirlos, siempre que dicha amenaza sea concreta y se estima que lo es,
solo cuando existe la ?vigorosa certeza
que enlaza conducta con resultado, que ya no se hace necesario esperar que
aquella avance hasta ser sometida a verificación?[11], lo que nos lleva
a concluir que la objeción de inconstitucionalidad no puede generalizarse sin
más para todos los delitos de peligro abstracto, sino solo para aquellos donde
dicho peligro resulte extremadamente difuso, haciendo muy forzado justificar
desencadenamientos lesivos resultantes de dicho peligro; como ocurre justamente
en el caso de la tenencia para consumo, en la que quizá podría analizarse el
peligro de daño desde dos perspectivas: una social, según la cual, quien
consume drogas se convierte en un individuo ?socialmente peligroso?, con lo
cual en primer lugar se retorna a una forma de derecho penal de autor (basado
en la supuesta peligrosidad del consumidor) y luego, se privilegia una
justificación utilitarista, que además se enfrenta con el problema de la
demostración fáctica de tal enunciado[12].
Si se considera en cambio el peligro de daño en su dimensión individual, debe
sostenerse que el consumidor podría ocasionase un daño a sí mismo, en cuyo
caso, la solución variaría según la concepción perfeccionista, liberal o
paternalista a que ya me he referido[13],
acotando solamente que desde el plano estrictamente penal, el consumo de drogas
constituye uno de los casos de ?auto puesta en peligro?[14]
que bajo ningún concepto satisface las exigencias del principio de lesividad
para considerar que el peligro de daño sea penalmente relevante.

Como puede apreciarse, no
resulta entonces tan obvio ni pacífico asumir la constitucionalidad del delito
de ?tenencia sin autorización?, como la Corte lo hace en su precedente
jurisprudencial.

Posesión de
más de una sustancia sujeta a fiscalización

?El Mayor
injusto?

Finalizaré este análisis
refiriéndome a otra de las afirmaciones realizadas igualmente de manera
apresurada en el precedente jurisprudencial y que tiene que ver con ?el mayor
injusto? que supone la posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización.
Al respecto diré que una vez más, la Corte omite referirse siquiera al
exhaustivo debate que se ha dado en la doctrina sobre la mayor o menor
relevancia para el injusto, de aquello que se conoce como el ?juicio de
disvalor?, así como acerca de si lo determinante del mismo es la ?acción? o el
?resultado?[15], pues el asumir una u
otra posición tendrá consecuencias al momento de justificar el estatus de los
delitos de ?mera actividad?; o de no poder explicar la relevancia penal de la
tentativa, por mencionar algunos de los problemas que genera este debate.

No sabremos sin embargo qué
tienen que decir sobre esto los jueces Nacionales pues el precedente jurisprudencial
obligatorio que nos entregan se conforma con asumir ligeramente que la tenencia
de más de una sustancia sujeta a fiscalización supone automáticamente un ?mayor
injusto? y peor todavía, que la ?escala más alta de nocividad? (debemos
entender que se refieren a la mayor cantidad de cada sustancia), constituye un
mayor peligro de lesión al bien jurídico salud pública.

Stalin Raza Castañeda

Magister
en Derecho Económico Universidad Andina Simón Bolívar

Máster
en Derecho Penal Universidad Torcuato Di Tella, Buenos
Aires

Especialista
Superior Derecho Penal Universidad Torcuato Di Tella, Buenos
Aires

Diplomatura en Argumentación Jurídica Universidad
Austral Argentina

Doctorando (Phd) en Derecho
Universidad Austral Argentina

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[1] RIGHI, Esteban, ?Derecho Penal: Parte General?, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2007, pp.4334-434, quien a su vez sintetiza los desarrollos en materia
de concursos de delitos de Welzel, Maurach, Jescheck, Wessels, Stratenwerth,
Zaffaroni, entre otros.

[2] CRE. ?Art. 364.- Las adicciones son un problema de salud pública. Al
Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información,
prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes
y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los
consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se
permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales.?

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ?La legislación anti-droga
latinoamericana: sus componentes de Derecho penal autoritario, en Ministerio de
Justicia y DDHH, Serie Justicia y DDHH, Neoconstitucionalismo y Sociedad,
?Entre el control social y los DDHH, los retos de la política y la legislación
antidrogas?, diciembre 2009, pp. 3-15

[4] CRE. ?Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:
?5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que
los derechos de los demás.?

[5] NINO, Carlos Santiago. ?Ocho lecciones sobre ética y Derecho?,
Siglo XXI editores, pp.126-130, Buenos Aires, 2013

[6] Me refiero por ejemplo a temas como el aborto punible, matrimonio
igualitario, derechos sexuales, tipos de familias y a la más reciente polémica
con el ENIPLA a propósito del cual el Presidente de la República reivindicó su
?conservadurismo moral?.

[7] ALEGRE, Marcelo. ?El artículo 19
la Igualdad Democrática?, pp. 24-26, en ?La Constitución en 2020, 48
propuestas para una sociedad igualitaria?, VV. AA, Coord. Roberto Gargarella,
Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2011

[8] CONSEP, Resolución No. 001
CONSEP-CD-2013 (Segundo Suplemento del Registro Oficial 19, 20-VI-2013)

[9] STRUENSEE, Eberhard, ?Festschrift fur Grunwald, Trad. Marina Deanesi y Fernando Córdoba, ?Los delitos de tenencia, avances
del pensamiento penal y procesal penal, Editora y Centro de Ciencias Penales y
Política Criminal, pp. 277-292, Asunción, 2005

[10] Aspecto que también es doctrinariamente debatido. Confr. MIGUEL POLAINO
NAVARRETE, ?Por qué existe y para qué
sirve la pena? La función actual del Derecho Penal: Bien jurídico vs. Vigencia
de la norma?, en Dogmática Penal entre Naturalismo y Normativismo, libro en
homenaje a Eberhard Struensee, VV.AA, Ed. Ad Hoc, pp. 461-483, Buenos Aires,
junio de 2011

[11] QUINTEROS IVANA y ROSSI OSVALDO, ?Los peligros de ?Arriola?, en
?Problemas actuales de la Parte General del Derecho Penal?, VV.AA. Ed. Ad Hoc,
p. 252, Buenos Aires, 2010

[12] No existe evidencia empírica que permita concluir que la incidencia
del consumo de drogas en la comisión de delitos sea mayor que la de otras
drogas socialmente permitidas.

[13] Para un análisis más exhaustivo al respecto, NINO, Carlos. ?Es la
tenencia de estupefacientes con fines de consumo una de las acciones privadas
de los hombres??, La Ley. 1979-D-743, citado en GELLY, María Angélica.
?Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada?, 3ra edición,
p.259. Buenos Aires, 2005

[14] ROXIN, Claus. ?Sistema del hecho punible/1 Acción e Imputación
Objetiva? Hammurabi, p.166, Buenos Aires, 2014

[15] SANCINETTI, Marcelo. ?Teoría del delito y disvalor de acción.
Consecuencias prácticas del ilícito personal, Hammurabi, pp. 320 y s. Buenos
Aires, 1991