Incumplimiento, Fraude, Simulación y Enriquecimiento Injusto

Materia
Laboral

Incumplimiento,
Fraude, Simulación y Enriquecimiento Injusto

Autor:
Dr. Johnny Ayluardo Salcedo

El
Incumplimiento de Obligaciones Laborales

El Código del Trabajo vigente, en su ar­tículo 42,
describe las obligaciones labora­les del empleador, señalando que son las
siguientes:

1.- Pagar las cantidades que correspondan al trabajador,
en los términos del contrato y de acuerdo con las disposiciones de este Código;

2.- Instalar las fábricas, talleres, oficinas y de­más
lugares de trabajo, sujetándose a las medidas de prevención, seguridad e
higiene del trabajo y demás disposiciones legales y reglamentarias, tomando en
consideración, además, las normas que precautelan el ade­cuado desplazamiento
de las personas con discapacidad;

3.- Indemnizar a los trabajadores por los acci­dentes que
sufrieren en el trabajo y por las enfermedades profesionales, con la salve­dad
prevista en el Art. 38 de este Código;

4.- Establecer comedores para los trabajadores cuando
éstos laboren en número de cincuen­ta o más en la fábrica o empresa, y los
locales de trabajo estuvieren situados a más de dos kilómetros de la población
más cercana;

5.- Establecer escuelas elementales en benefi­cio de los
hijos de los trabajadores, cuando se trate de centros permanentes de trabajo
ubicados a más de dos kilómetros de dis­tancia de las poblaciones y siempre que
la población escolar sea por lo menos de veinte niños, sin perjuicio de las
obligaciones empresariales con relación a los trabajadores analfabetos.

6. Si se trata de fábricas u otras empresas que tuvieren
diez o más trabajadores, establecer almacenes de artículos de primera necesi­dad
para suministrarlos a precios de costo a ellos y a sus familias, en la cantidad
necesaria para su subsistencia. Las empresas cumpli­rán esta obligación
directamente mediante el establecimiento de su propio comisariato o mediante la
contratación de este servicio conjuntamente con otras empresas o con terceros.
El valor de dichos artículos le será descontado al trabajador al tiempo de
pagár­sele su remuneración. Los empresarios que no dieren cumplimiento a esta
obligación se­rán sancionados con multa de 4 a 20 dólares de los Estados Unidos
de América diarios, tomando en consideración la capacidad eco­nómica de la empresa
y el número de tra­bajadores afectados, sanción que subsistirá hasta que se
cumpla la obligación;

7.- Llevar un registro de trabajadores en el que conste
el nombre, edad, procedencia, estado civil, clase de trabajo, remuneraciones,
fecha de ingreso y de salida; el mismo que se lo ac­tualizará con los cambios
que se produzcan;

8.- Proporcionar oportunamente a los trabaja­dores los
útiles, instrumentos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo, en
condiciones adecuadas para que éste sea realizado;

9.- Conceder a los trabajadores el tiempo ne­cesario para
el ejercicio del sufragio en las elecciones populares establecidas por la ley,
siempre que dicho tiempo no exceda de cuatro horas, así como el necesario para
ser atendidos por los facultativos de la Di­rección del Seguro General de Salud
Indi­vidual y Familiar del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, o para
satisfacer reque­rimientos o notificaciones judiciales. Tales permisos se
concederán sin reducción de las remuneraciones;

10.- Respetar las asociaciones de trabajadores;

11.- Permitir a los trabajadores faltar o ausentar­se del
trabajo para desempeñar comisiones de la asociación a que pertenezcan, siempre
que ésta dé aviso al empleador con la opor­tunidad debida. Los trabajadores
comisio­nados gozarán de licencia por el tiempo ne­cesario y volverán al puesto
que ocupaban conservando todos los derechos derivados de sus respectivos
contratos; pero no ga­narán la remuneración correspondiente al tiempo perdido;

12.- Sujetarse al reglamento interno legalmente aprobado;

13.- Tratar a los trabajadores con la debida con­sideración,
no infiriéndoles maltratos de palabra o de obra;

14.- Conferir gratuitamente al trabajador, cuan­tas veces
lo solicite, certificados relativos a su trabajo. Cuando el trabajador se
separare definitivamente, el empleador estará obli­gado a conferirle un
certificado que acre­dite: a) El tiempo de servicio; b) La clase o clases de
trabajo; y, c) Los salarios o sueldos percibidos;

15.- Atender las reclamaciones de los trabajadores;

16.- Proporcionar lugar seguro para guardar los
instrumentos y útiles de trabajo perte­necientes al trabajador, sin que le sea
lícito retener esos útiles e instrumentos a título de indemnización, garantía o
cualquier otro motivo;

17.- Facilitar la inspección y vigilancia que las
autoridades practiquen en los locales de trabajo, para cerciorarse del
cumplimiento de las disposiciones de este Código y darles los informes que para
ese efecto sean indis­pensables. Los empleadores podrán exigir que presenten
credenciales;

18.- Pagar al trabajador la remuneración co­rrespondiente
al tiempo perdido cuando se vea imposibilitado de trabajar por culpa del
empleador;

19.- Pagar al trabajador, cuando no tenga dere­cho a la prestación
por parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el cin­cuenta por
ciento de su remuneración en caso de enfermedad no profesional, hasta por dos
meses en cada año, previo certifi­cado médico que acredite la imposibilidad
para el trabajo o la necesidad de descanso;

20.- Proporcionar a las asociaciones de traba­jadores, si
lo solicitaren, un local para que instalen sus oficinas en los centros de traba­jo
situados fuera de las poblaciones. Si no existiere uno adecuado, la asociación
podrá emplear para este fin cualquiera de los lo­cales asignados para
alojamiento de los tra­bajadores;

21.- Descontar de las remuneraciones las cuo­tas que,
según los estatutos de la asociación, tengan que abonar los trabajadores, siem­pre
que la asociación lo solicite;

22.- Pagar al trabajador los gastos de ida y vuel­ta,
alojamiento y alimentación cuando, por razones del servicio, tenga que
trasladarse a un lugar distinto del de su residencia;

23.- Entregar a la asociación a la cual pertenez­ca el
trabajador multado, el cincuenta por ciento de las multas, que le imponga por
incumplimiento del contrato de trabajo;

24.- La empresa que cuente con cien o más tra­bajadores
está obligada a contratar los ser­vicios de un trabajador social titulado. Las
que tuvieren trescientos o más, contratarán otro trabajador social por cada
trescientos de excedente. Las atribuciones y deberes de tales trabajadores
sociales serán los inhe­rentes a su función y a los que se determi­nen en el
título pertinente a la ?Organiza­ción, Competencia y Procedimiento?;

25.- Pagar al trabajador reemplazante una remu­neración
no inferior a la básica que corres­ponda al reemplazado;

26.- Acordar con los trabajadores o con los re­presentantes
de la asociación mayoritaria de ellos, el procedimiento de quejas y la
constitución del comité obrero patronal;

27.- Conceder permiso o declarar en comisión de servicio
hasta por un año y con derecho a remuneración hasta por seis meses al tra­bajador
que, teniendo más de cinco años de actividad laboral y no menos de dos años de
trabajo en la misma empresa, obtuvie­re beca para estudios en el extranjero, en
materia relacionada con la actividad laboral que ejercita, o para
especializarse en esta­blecimientos oficiales del país, siempre que la empresa
cuente con quince o más traba­jadores y el número de becarios no exceda del dos
por ciento del total de ellos. El be­cario, al regresar al país, deberá prestar
sus servicios por lo menos durante dos años en la misma empresa;

28.- Facilitar, sin menoscabo de las labores de la
empresa, la propaganda interna en pro de la asociación en los sitios de
trabajo, la misma que será de estricto carácter sindicalista;

29.- Suministrar cada año, en forma completa­mente
gratuita, por lo menos un vestido adecuado para el trabajo a quienes presten
sus servicios;

30.- Conceder tres días de licencia con remu­neración
completa al trabajador, en caso de fallecimiento de su cónyuge o de su convi­viente
en unión de hecho o de sus parientes dentro del segundo grado de consanguini­dad
o afinidad;

31.- Inscribir a los trabajadores en el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, desde el primer día de labores, dando aviso de
en­trada dentro de los primeros quince días, y dar avisos de salida, de las
modificaciones de sueldos y salarios, de los accidentes de tra­bajo y de las
enfermedades profesionales, y cumplir con las demás obligaciones previs­tas en
las leyes sobre seguridad social;

32.- Las empresas empleadoras registradas en el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social están obligadas a exhibir, en lugar visible y
al alcance de todos sus trabajadores, las planillas mensuales de remisión de
aportes individuales y patronales y de descuentos, y las correspondientes al
pago de fondo de reserva, debidamente selladas por el res­pectivo Departamento
del Instituto Ecua­toriano de Seguridad Social. Los inspecto­res del trabajo y
los inspectores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social tienen la
obligación de controlar el cumplimiento de esta obligación; se concede, además,
acción popular para denunciar el incumplimiento. Las empresas empleadoras que
no cum­plieren con la obligación que establece este numeral serán sancionadas
por el Institu­to Ecuatoriano de Seguridad Social con la multa de un salario
mínimo vital, cada vez, concediéndoles el plazo máximo de diez días para este
pago, vencido el cual proce­derá al cobro por la coactiva;

33.- El empleador público o privado, que cuen­te con un
número mínimo de veinticinco trabajadores, está obligado a contratar, al menos,
a una persona con discapacidad, en labores permanentes que se consideren
apropiadas en relación con sus conocimien­tos, condición física y aptitudes
individuales, observándose los principios de equidad de género y diversidad de
discapacidad, en el primer año de vigencia de esta Ley, contado desde la fecha
de su publicación en el Regis­tro Oficial. En el segundo año, la contrata­ción
será del 1% del total de los trabajado­res, en el tercer año el 2%, en el
cuarto año el 3% hasta llegar al quinto año en donde la contratación será del
4% del total de los trabajadores, siendo ese el porcentaje fijo que se aplicará
en los sucesivos años. Esta obligación se hace extensiva a las empresas
legalmente autorizadas para la tercerización de servicios o intermediación
laboral.

El contrato laboral deberá ser escrito e inscrito en la
Inspección del Trabajo co­rrespondiente, que mantendrá un regis­tro específico
para el caso. La persona con discapacidad impedida para suscribir un contrato
de trabajo, lo realizará por medio de su representante legal o tutor. Tal condi­ción
se demostrará con el carné expedido por el Consejo Nacional de Discapacidades
(CONADIS). El empleador que incumpla con lo dispuesto en este numeral, será san­cionado
con una multa mensual equivalen­te a diez remuneraciones básicas mínimas
unificadas del trabajador en general; y, en el caso de las empresas y entidades
del Es­tado, la respectiva autoridad nominadora, será sancionada administrativa
y pecunia­riamente con un sueldo básico; multa y sanción que serán impuestas
por el Direc­tor General del Trabajo, hasta que cumpla la obligación, la misma
que ingresará en un cincuenta por ciento a las cuentas del Ministerio de
Trabajo y Empleo y será des­tinado a fortalecer los sistemas de supervi­sión y
control de dicho portafolio a través de su Unidad de Discapacidades; y, el otro
cincuenta por ciento al Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS) para dar
cumplimiento a los fines específicos previs­tos en la Ley de Discapacidades;

34.- Contratar un porcentaje mínimo de tra­bajadoras,
porcentaje que será establecido por las Comisiones Sectoriales del Ministe­rio
de Trabajo y Empleo, establecidas en el artículo 122 de este Código.

35.- Las empresas e instituciones, públicas o privadas,
para facilitar la inclusión de las personas con discapacidad al empleo, harán
las adaptaciones a los puestos de trabajo de conformidad con las disposiciones
de la Ley de Discapacidades, normas INEN sobre ac­cesibilidad al medio físico y
los convenios, acuerdos, declaraciones internacionales le­galmente suscritos
por el país.

De todas las obligaciones del emplea­dor las únicas que
se encuentran tipificadas como delitos únicamente la señalada en el numeral 31,
respecto a la afiliación al Insti­tuto Ecuatoriano de Seguridad Social.

El
Fraude Laboral

Del latín fraus, fraude es una acción que resulta
contraria a la verdad y a la rectitud. El fraude se comete en perjuicio de otra
persona, sea esta natural o jurídica, como el Estado o una empresa.

Fraude, para el derecho Penal, es un delito cometido
mediante el uso del enga­ño que se hace a uno para procurarse una ventaja en
detrimento de él, simulándose la existencia de hechos. El concepto de fraude
está asociado al de estafa, que es un delito contra el patrimonio o la
propiedad. Con­siste en un engaño para obtener un bien pa­trimonial, haciendo
creer a la persona o la empresa que paga que obtendrá algo que, en realidad, no
existe.

El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 186,
define el delito de Estafa, señalando: La persona que, para obtener un beneficio
patrimonial para sí misma o para una tercera persona, mediante la simula­ción
de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induz­ca
a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio
o el de una tercera, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a
siete años.

Existen múltiples tipos de fraude. Así, entre los mismos
se hallan los pagos de suel­dos a personal que no trabaja, la anulación de
facturas que han sido cobradas, la doble facturación, los pasivos registrados
sin do­cumentación soporte, las ventas y servicios que no son declarados en
impuestos o los sueldos pagados a personas que no existen.

También, a la inversa, empleadores que no cancelan los
haberes legítimamente de­vengados por los trabajadores. Especial­mente los de
carácter económico (falta de pago de las remuneraciones, o pago incom­pletas,
la retención de valores de forma ile­gal, o falta de entrega de las
aportaciones por concepto de seguridad social, etc.

La nueva legislación Penal incorpora también, en su
artículo 272, el delito de Fraude procesal, indicando que la persona que con el
fin de inducir a engaño a la o al juez, en el decurso de un procedimien­to
civil o administrativo, antes de un pro­cedimiento penal o durante él, oculte
los instrumentos o pruebas, cambie el estado de las cosas, lugares o personas,
será sancio­nada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

La
Simulación Laboral

El vocablo simulación viene del latín simulatîo, y
consiste es la acción de simu­lar. Este verbo refiere a representar algo,
imitando o fingiendo lo que no es. Puede definirse a la simulación como la
experi­mentación con un modelo que imita ciertos aspectos de la realidad. Esto
permite tra­bajar en condiciones similares a las reales, pero con variables
controladas y en un en­torno que se asemeja al real pero que está creado o
acondicionado artificialmente.

Una práctica cotidiana sobre simulación laboral ha
consistido, ordinariamente, en disfrazar la relación laboral mediante moda­lidades
de contratación con figuras jurídicas como las civiles, con el ánimo de afectar
a la persona trabajadora en los derechos de­rivados de la relación laboral,
básicamente respecto a su estabilidad.

El
enriquecimiento injusto en Materia Laboral

Esta parte resulta bastante interesante su análisis, y la
falta de antecedentes juris­prudenciales y doctrinarios obligarán a los
administradores de justicia a ir dotando de contenido y delimitación a la norma
consti­tucional y penal.

Qué consecuencias jurídicas se van a generar a partir de
la falta de pago, por ejemplo del porcentaje legal que sobre las utilidades
tienen las personas trabajadoras. Habrá que establecer inicialmente que esta
falta de pago no sea producto de una prácti­ca artificiosa y dolosa.

Si los informes económicos son elabo­rados por auditores
financieros y económi­cos, ¿la responsabilidad jurídica (civil, penal y
administrativa) es exclusiva de éste? ¿O también hace extensiva a los
representantes de los empleadores o solo a estos? Pudiera estimarse, inclusive, que la responsabilidad penal
también involucraría a los accionistas, por ser los beneficiarios directos del
enri­quecimiento injusto.

La Constitución, obligó al órgano legis­lativo adecuar,
mediante norma infra cons­titucional el principio constitucional que penaliza
el fraude, la simulación y el enri­quecimiento laboral injusto, por lo que lo
contenido en el COIP es un acatamiento a dicho mandato. Habrá que esperar los
re­sultados para poder valorar si esta adecua­ción ha sido suficiente.

Por eso es importante tener en cuenta que en Derecho
penal, se reconoce la exis­tencia de normas penales en blanco o leyes
necesitadas de complemento, y que no obs­tante de ser preceptos penales
principales que contienen la pena, estos no contienen plenamente los elementos
específicos del supuesto de hecho, puesto que el legislador se remite a otras
disposiciones legales del mismo o inferior rango.

Dentro del estado constitucional de derechos y justicia,
la utilización de leyes penales en blanco constituye una grave afectación a los
principios del ?Garantismo Constitucional?, especialmente a las garan­tías del debido proceso, de forma
particular al principio de legalidad en Derecho penal.

La dogmática penal reconoce al princi­pio de legalidad
penal la existencia de cua­tro exigencias: lex scripta, lex certa, lex previa y
?lex stricta?.A saber: ley escrita, cierta, pre­via y estricta. Las dos
primeras exigencias pueden verse afectadas por la existencia de las normas
penales que hacen un reenvío a normas de rango menor.

Igualmente, se entiende que también im­plica afectación
al principio de separación de poderes, o independencia de funciones, puesto
que, en muchas ocasiones habilita a las
demás funciones el establecimiento de prohibiciones penales, lo cual, dentro
del Estado de Derecho, es atribución privativa de la función legislativa.

Dr. Johnny Ayluardo Salcedo

Juez y Presidente de la Sala Penal, Penal Militar,

Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia

Artículo publicado en la R. Ensayos Penales Nº 9 de la
Corte Nacional de Justicia