Autor: Ab. MartÃn Litwak – CEO en Untitled
Existen muchas razones por las cuales la gente estructura de un modo u otro su patrimonio. Y están, obviamente, quienes no lo hacen en absoluto.
Concentrándonos en el primer grupo, uno de los objetivos de planificación más habituales en América Latina es poner los ahorros que uno posee y/o los bienes que pudo adquirir con dichos ahorros a salvo de la inestabilidad polÃtica ya que, por lo general, deviene tarde o temprano en inseguridad jurÃdica, con los riesgos que todos conocemos (a modo de ejemplo, inflación, devaluación, confiscación, voracidad fiscal y demás).
Sin entrar en cuestiones polÃtico-partidarias, que francamente no nos interesan en esta instancia, un gran ejemplo de ello, es el resultado de las elecciones primarias en Argentina que provocó un aumento en la incertidumbre y la preocupación de los residentes fiscales argentinos.
Es algo que uno nota cuando habla no solo con clientes y colegas, sino también con amigos y familiares.
En algunos casos, la incertidumbre y el nerviosismo se centran en el proceso electoral en sà mismo mientras que, en otros, la preocupación se relaciona directamente con el eventual regreso del kirchnerismo al poder. Por último, están también quienes se preguntan si, en el caso de asumir en diciembre, Alberto Fernández llevará a cabo un programa de gobierno populista como el que desarrolló CFK o si, por el contrario, incumplirá sus promesas electorales (para alegrÃa de algunos y enojo de otros) al mejor estilo Menem.
Lo cierto, y esto es lo importante, es que el nivel de incertidumbre reinante en Argentina –que ya se llevó un ministro y amenaza con llevarse algunos más– impresiona aun teniendo en cuenta la tradicional inseguridad jurÃdica del paÃs.
En este contexto, la gran pregunta es qué puede hacer un residente fiscal local para proteger sus activos una vez que la mayor parte de ellos ingresó a la amnistÃa fiscal ofrecida por el gobierno de Macri en 2016 – 2017.
El objetivo de esta columna es precisamente responder a dicha interrogante.
Una última aclaración antes de meternos de lleno en el tema que hoy nos ocupa: siempre nos vamos a referir a activos (financieros o no) ubicados fuera de Argentina.
Para activos locales, lo que podrÃa eventualmente analizarse serÃa la interposición de una sociedad extranjera constituida en una jurisdicción que tenga un Tratado de Protección de las Inversiones Extranjeras con nuestro paÃs.
Fideicomisos irrevocables
Para definirlo de manera rápida y sencilla, diremos que el fideicomiso es un contrato mediante el cual una persona (settlor) transfiere la propiedad de ciertos activos a otra (trustee) para que los administre en beneficio de uno o más terceros (beneficiaries) y los transfiera definitivamente a éstos (o a otros beneficiarios) al cumplimiento de un plazo o al advenimiento de una condición (generalmente la muerte del settlor). No se trata de una definición académica, pero resulta de utilidad a los efectos del presente análisis.
Este tipo de estructura permite no solo una adecuada administración de los activos en cuestión, sino también determinar con precisión las circunstancias relativas al traspaso de la propiedad de estos a los beneficiarios.
Adicionalmente, desde el momento mismo en que se establece el fideicomiso la propiedad de los bienes incluidos en el mismo salen del patrimonio del settlor, lo cual implica, por un lado, una serie de ventajas impositivas y, por el otro, que dichos activos queden automáticamente protegidos de cualquier acción legal por parte de eventuales acreedores del settlor.
Existen varias clases de fideicomisos (revocable, irrevocable, discrecional, no discrecional) y muchas jurisdicciones donde constituirlos y, obviamente, cada clase y jurisdicción deberá ser evaluada en detalle por un especialista internacional, asà como por asesores locales del settlor.
Sentado ello, algunos tipos de fideicomisos tienen más posibilidades de ser considerados como válidos en Argentina y en definitiva eso es lo que nos propusimos analizar en esta columna.
Es muy común oÃr a profesionales del derecho sin mucha experiencia en estas cuestiones decir que los fideicomisos no son reconocidos por los regÃmenes de derecho civil vigentes en América Latina y que por ende los mismos no son oponibles a terceros ni tienen efectos jurÃdicos. Muchas de estos argumentos se apoyan también en el hecho de que en nuestros paÃses existe en general la herencia forzosa y en que la figura del fideicomiso es de origen anglosajón y no latino. Por más razonable que a simple vista parezca este argumento, el mismo no es correcto ni resiste a la más mÃnima crÃtica.
De hecho, siempre y cuando se tomen los recaudos del caso al armarlos, los fideicomisos son perfectamente válidos y sus efectos van a respetarse casi en su totalidad.
¿A qué nos referimos cuando hablamos de que deben tomarse «los recaudos del caso»?
Básicamente queremos decir lo siguiente:
Aspectos legales: existen desde hace décadas innumerables fallos judiciales que establecen que son válidos los fideicomisos irrevocables establecidos en paÃses de alta tributación en tanto los mismos sean discrecionales, el fideicomiso sea independiente y el settlor no fuera a la vez beneficiario. Esto ha sido aceptado en forma pacÃfica por la AFIP y de hecho se ha previsto en la última reforma fiscal, es decir, en aquella nefasta reforma que creó el impuesto a la renta financiera.
Aspectos formales: adicionalmente a lo anterior, es importante que los activos que un pagador de impuestos argentino desea transferir al fideicomiso, sean en efecto transferidos y que dicha(s) transferencia(s) sea(n) documentada(s) de manera adecuada y de manera de contar con fecha cierta.
Aspectos funcionales: el último tema a considerar es el control que el settlor, de un modo u otro, ejercerá en la práctica en el funcionamiento del fideicomiso. A mayor control del settlor, obviamente mayor tranquilidad para él, pero al mismo tiempo mayor será el riesgo de que la estructura pueda ser atacada sobre la base de que los activos en realidad nunca salieron de su patrimonio. La forma de controlar o supervisar al fideicomiso no deberÃa ser a través de derechos que se reserve el settlor sino de otras figuras, como el protector y/o el asesor financiero.
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquÃ, debe considerarse la posibilidad de que aún cuando se declare válido el fideicomiso, si el mismo viola leyes de orden público en el paÃs de que se trate (como ser el caso de norma sucesorias) es posible que el juez deba obviamente respetar lo que el fideicomiso establezca para activos ubicados fuera de dicho paÃs pero que luego trate de compensar a través de la distribución/asignación de bienes ubicados allÃ. Se trata de otra cuestión que hay que analizar con el settlor al momento de armar la estructura, de manera que se puedan alcanzar sus objetivos en lugar de que estos se vean frustrados por la acción de un juez.
En cuanto a los aspectos impositivos, un fideicomiso de estas caracterÃsticas elimina totalmente el hecho imponible en el caso del impuesto a los bienes personales y permite diferir el pago de ganancias hasta que existan distribuciones.
Mudanza internacional
Nótese que hablamos de mudanza internacional y no de adquirir una nueva residencia fiscal o nacionalidad.
Contrariamente a lo que muchos clientes piensan, el tener nacionalidades adicionales a las del paÃs en el cual uno reside (en este caso, Argentina) no suma absolutamente nada a los efectos de la planificación patrimonial.
Esto es asà ya que, salvo en los casos de Estados Unidos y Eritrea, los sistemas tributarios están basados en el concepto de «residencia» y no de «nacionalidad».
Uno no paga impuestos de acuerdo con la nacionalidad que posee, sino de acuerdo con el paÃs en el cual reside.
Como corolario de esto, y aun cuando hasta hace mucho esto no era asÃ, obtener residencias fiscales adicionales a la que se tiene, tampoco suele solucionar el problema de fondo.
A lo sumo, y solo por ahora, servirá para que la información financiera intercambiada bajo los sistemas CRS o FATCA no llegue a manos de las autoridades fiscales del paÃs de residencia real del contribuyente de que se trate, pero ese no es el foco de la columna.
En el caso de Argentina, al haber adoptado el paÃs un sistema de renta mundial y no de renta local, un residente fiscal local paga por ganancias obtenidas tanto en Argentina como en el exterior.
Misma lógica aplica al impuesto sobre los bienes personales.
Adquirir la residencia fiscal en un tercer paÃs no suele ser algo muy complejo y en realidad es lógico que no lo sea: ¿qué paÃs se va a oponer a agrandar su base de contribuyentes?
Hay paÃses que han visto en esto un negocio y promueven que extranjeros se instalen allÃ, facilitando el proceso lo más que se pueda; y hay otros que no.
Entre los primeros, cabe destacar a Malta, Suiza, Italia, España, Portugal, Uruguay, Panamá, varias jurisdicciones del Caribe, quizás con Bahamas a la cabeza, y hasta inclusive Estados Unidos.
En general, estos paÃses suelen exigir que se cumplan las siguientes condiciones a los efectos de considerar a un extranjero como residente fiscal:
Que permanezca una cantidad mÃnima de dÃas por año en el territorio de dicho paÃs (en la mayor parte de los casos, el número mágico es 183 por año);
Que establezca su centro de vida o centro de intereses económicos en dicho paÃs, en cuyo caso no suele requerirse el cumplimiento de la cantidad mÃnima de dÃas; o
que realice una inversión económica de cierta envergadura (que en muchos casos puede ser un inmueble). En este último supuesto, hay paÃses que no exigen un mÃnimo de dÃas o lo reducen substancialmente.
Mientras algunos paÃses ofrecen ventajas impositivas a sus nuevos residentes (tasas más bajas, exoneraciones, plazos de gracia), otros no lo hacen.
Tal cual habrán advertido a esta altura, el problema no es tanto cómo adquirir una residencia fiscal nueva, sino cómo perder la que se tenÃa.
Ello es asà porque la obtención de la residencia fiscal en un tercer paÃs no provoca de forma automática que el contribuyente pierda la del paÃs de donde procede.
En otras palabras, por más que uno obtenga una residencia fiscal en un tercer paÃs, si la autoridad fiscal del paÃs en el cual se residÃa originalmente no otorga la «baja fiscal», el único efecto que la obtención de la nueva residencia generará será que parte de los impuestos sean pagados en el exterior y luego utilizados como créditos a nivel local; pero no se generará un ahorro.
PodrÃa incluso darse el caso en que el paÃs donde se residÃa originalmente no acepte todos los impuestos pagados en el tercer paÃs, y el monto total de impuestos a abonar sea mayor que los que se pagaba antes de obtener la residencia fiscal en el extranjero.
Asà las cosas, lo que es realmente fundamental es evitar la doble residencia fiscal.
La residencia fiscal argentina se pierde de dos maneras:
Al permanecer en el exterior por un perÃodo mayor a doce meses, continuo o discontinuo, sin estar en Argentina –durante dicho periodo– por un plazo mayor a los 90 dÃas; o
al obtener residencia permanente en un paÃs extranjero de acuerdo con las normas migratorias de dicho paÃs.
La pérdida de la residencia fiscal argentina, en cualquiera de dichos supuestos, hay que comunicarla a la AFIP y también hay que darse de baja en los impuestos respectivos designando, si correspondiera, un responsable substituto.
En el primer caso, hay que presentar el pasaporte u otro documento fehaciente que acredite la salida y permanencia fuera del paÃs durante el plazo legal previsto.
En el segundo, mediante certificado de residencia emitido por la autoridad competente del Estado extranjero de que se trate.
Una vez perdida la residencia fiscal argentina, la misma no se recupera en tanto el sujeto en cuestión no esté en Argentina más de 180 dÃas.
Por ende, la mudanza internacional solo sirve como herramienta de planificación patrimonial cuando la misma es real.
Quien no esté dispuesto a «levantar campamento» y mudarse en serio a otro paÃs, no deberÃa perder su tiempo analizando la obtención de una nueva residencia fiscal.
A menos, claro está, que la quiera solamente para poner algún obstáculo al intercambio automático de información fiscal mientras se pueda.
Prognosis conclusiva
Apenas se anunciaron los resultados de las PASO, y antes las primeras reacciones de la gente, manifestamos en redes sociales que existÃan solo dos maneras en las cuales un residente fiscal argentino podrÃa resguardar parte o todo su patrimonio de las vicisitudes vernáculas.
Existen, por supuesto, otras herramientas de planificación patrimonial que pueden resolver otras cuestiones que también preocupan (i.e. diferimiento fiscal, sucesión, privacidad), pero solo dos que permiten lograr el efecto antes mencionado.
La primera opción serÃa estructurar un fideicomiso irrevocable y la segunda consistirÃa directamente en buscar residencia en otro paÃs.
La mayor diferencia entre ambas, además de que un caso se seguirá viviendo en Argentina y en el otro no, es que, en el caso del fideicomiso, estaremos protegiendo solo los activos que se coloquen por debajo del mismo en tanto que, en el caso de una mudanza internacional, se protegerá la totalidad del patrimonio.
La recomendación, para quienes no están dispuestos a establecer un fideicomiso irrevocable y/o a mudarse a un tercer paÃs, serÃa fortalecer las estructuras fiduciarias o patrimoniales que tienen hoy en dÃa, de manera de esperar el 10 de diciembre con un poco más de tranquilidad.