Vigencia del Derecho
Indígena y su falta de Delimitación Jurídica
Autor: Wilman Gabriel Terán Carrillo[1]
En el Ecuador unitario, intercultural, plurinacional y laico, existen 27
pueblos y 14 nacionalidades indígenas.
Según el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(O.I.T.), a los pueblos y nacionalidades, se los considera indígenas, por el
hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región
geográfica a la que perteneció el país en la conquista o colonización o
establecimiento de las actuales fronteras y que cualquiera sea su situación
jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales,
políticas o parte de ellas.[2]
Persona indígena, es el perteneciente a esas poblaciones; considerado
así de forma colectiva e individual y por el mismo reconocimiento de los
miembros del grupo que conservan y transmiten de generación en generación sus
propias costumbres, prácticas e instituciones.
Para tener legitimidad, las prácticas e instituciones ancestrales, gozan
de eficacia y de pleno reconocimiento social, tienen que ser emitidas con
estricto apego y respeto a la Constitución y a los derechos humanos, que
constituyen el marco rector, que demarcan la capacidad y limitan los
autoritarismos y excesos de quienes actúan en ejercicio de un servicio o
potestad pública.
La fórmula del Ecuador: ?Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico?;[3] implica que el principio y
fin del Estado constituye el ser humano; por lo tanto, la institucionalidad
pública, en su proceder debe reflejar la comprensión de la esencia humana en la
diversidad, para satisfacer necesidades básicas sociales y la consecución del
bien común, en lo individual y colectivo, para la prevalencia del efectivo buen
vivir.
En la realidad ecuatoriana, coexisten dos cosmovisiones, que deben
convivir y acoplarse para preservar el equilibrio social, que solo se consigue
mediante el respeto a la dignidad humana y la efectiva vigencia de sus
derechos.
Fundamentos Consuetudinarios de
la Justicia Indígena y Deberes del Estado
Como primera cosmovisión, se encuentra la occidental, que despliega un
sistema jurídico normativo escrito, muy diferente a la cosmovisión indígena,
que tiene un sistema normativo basado en costumbres y tradiciones conservadas y
practicadas por las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, que forman
parte del Estado, único e indivisible.[4]
La unidad e indivisibilidad, implica que la pertenencia a alguna de las
nacionalidades que coexisten en el Ecuador plurinacional, no elimina el vínculo
jurídico político de sus integrantes con el Estado,[5] sino que integra a
diferentes grupos al efectivizar todos los derechos y reconocer otros
específicos por factores de pluriculturalidad[6] para lograr una efectiva
equidad social entre grupos diversos ligados por el factor común del vínculo
jurídico político.
Entre los deberes y obligaciones, el Estado debe generar y aplicar políticas
demográficas que contribuyan a un desarrollo territorial e intergeneracional
equilibrado para garantizar protección y seguridad poblacional, respetando la
autodeterminación de las personas en la diversidad;[7] a los pueblos indígenas,
se les reconoce el derecho a conservar su propiedad imprescriptible de tierras
comunitarias,[8]
mantener esa posesión y territorios ancestrales,[9] participando en el uso,
usufructo, administración y conservación,[10] sin que puedan ser
desplazados de ellas.[11]
La conservación de territorios, implica que los grupos indígenas tienen
garantizado el derecho de mantener, recuperar, proteger, desarrollar y
preservar su cultura como parte indivisible del patrimonio del Ecuador;[12] siempre y cuando no sean
incompatibles con los derechos humanos,[13] que los gozan sin
discriminación alguna;[14] es decir, sin poder ser
objeto de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad
étnica o cultural.[15]
El derecho colectivo de mantener, desarrollar y fortalecer libremente la
identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de
organización social,[16] es una expresión de la
soberanía popular encaminada a desarrollar procesos de autodeterminación e
incidir en decisiones, políticas públicas, control social a todo nivel, así como
de entidades públicas y privadas que presten servicios públicos;[17] por lo que se garantiza el
derecho a conservar y desarrollar propias formas de convivencia y organización
social, de generación y ejercicio de la autoridad, en territorios reconocidos y
tierras comunitarias de posesión ancestral.[18]
Por estos y otros factores, en lo referente a la
justicia, los pueblos indígenas,
gozan del derecho colectivo de desarrollar, aplicar y practicar su derecho
propio o consuetudinario, sin vulnerar derechos constitucionales,[19] asegurándose el derecho
al debido proceso y defensa que incluye la garantía básica de no ser juzgado
más de una vez por la misma causa y materia, debiendo ser reconocidos y considerados
los casos resueltos por la jurisdicción indígena para este efecto.[20]
El ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de autoridades de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, basado en formas ancestrales y
de derecho propio, dentro de su territorio, incluye la aplicación de normas y
procedimientos propios que solucionan sus conflictos internos, con estricto
respeto constitucional, mediante mecanismos de coordinación y cooperación entre
la jurisdicción indígena y ordinaria.
El límite de esta potestad,
establecida en la Constitución e instrumentos internacionales de materia de derechos
humanos, es el medio idóneo encaminado y destinado a evitar excesos y violencia
en la administración de justicia.[21]
Conflictos
de la Justicia Indígena
A sucedido que debido al desconocimiento o abuso de las esferas del
poder dentro de las organizaciones sociales indígenas, se han producido
fenómenos como: justicia por mano propia, linchamientos, acción justiciera de
ciertos líderes que actúan sin consulta a la comunidad, actuaciones degradantes
y vejatorias para la visión occidental, etc., que tergiversan, llegando a
generar alteración de los modos ancestrales, de su paz social y del respeto a
la dignidad humana.
Siendo deber primordial del Estado garantizar sin discriminación el
efectivo goce de los derechos humanos[22] y
fortalecer la unidad nacional en la diversidad,[23]
surge la necesidad de difundir los conocimientos de forma interdisciplinaria y
multidimensional para conseguir la equidad y el buen vivir.
El irrespeto a la dignidad humana, bajo el justificativo
de la justicia indígena, puede denotar el autoritarismo y discriminación entre
los propios miembros de comunidades y marcar un distanciamiento entre los
fines, principios y pautas de la justicia indígena, que busca la
resocialización de la pena, la búsqueda de restauración del equilibrio en la
comunidad, basados en valores fundamentales como la solidaridad y reciprocidad
que regula la vida en los pueblos y comunidades indígenas.
El derecho al ser
el mecanismo por medio del cual se preserva la paz y armonía social, se expresa
con la regulación de la conducta de los individuos en sociedad; dentro de los
pueblos y nacionalidades indígenas, se encamina a la solución de los diversos
conflictos acorde a su cosmovisión y culturalidad conservada y heredada desde
su partida ancestral.
Existe una dispersión procedimental en la aplicación práctica de la
justicia indígena, de comunidad a comunidad, de pueblo a pueblo y de
nacionalidad a nacionalidad.
A manera general, los
problemas que se identifican en el contexto indígena, son de diferente clase y
naturaleza; ciertos investigadores y autores, los agrupan en cinco grupos a
saber: a) relacionados con asuntos familiares, b) sexuales, c) sociales, d)
propiedad y e) contra la vida.[24]
Entre las pautas más frecuentes, se destaca que la administración de
justicia indígena, es incidida, por diversos niveles, teniéndose como primeros
protagonistas fundamentales a los abuelos, padres, parientes consanguíneos
cercanos, parientes afines, padrinos y vecinos. En segundo y tercer lugar, son
las autoridades tradicionales, autoridades comunales y el conjunto de comuneros.
La familia es para aconsejar y la comunidad está para juzgar y sancionar, para
educar al hombre y a la mujer, para que sepan trabajar.
Jurisdicción Indígena
Los procedimientos en el ámbito de la
jurisdicción indígena, generalmente están compuestos por tres niveles, a los
que se les puede mencionar como instancias, son tres instancias privilegiadas
de administración de justicia: el ámbito familiar, el de las autoridades
comunitarias y el de la asamblea comunal. En el primero, son protagonistas
fundamentales: los abuelos, los padres, los parientes consanguíneos cercanos,
los parientes afines, los padrinos y los vecinos. En el segundo y en el
tercero, son: las autoridades tradicionales, las autoridades comunales, los
mediadores comunitarios y el conjunto de comuneros.[25]
Esta justicia está sometida a un procedimiento público social,
culturalmente establecido y compartido por la comunidad; el mismo que, debe ser
aplicado en apego a las normas de respeto a la dignidad humana.
Esta administración
de justicia, pone en movimiento el conjunto de procedimientos que van a hacer
realidad la operatividad del derecho indígena, naciendo así la jurisdicción
indígena, que no es más que el poder de administrar justicia, el cual se
concreta por intermedio de sus autoridades. A esas autoridades no las elige o
capacita el Estado sino el pueblo indígena en ejercicio de la autonomía
comunitaria. A su vez, las autoridades de los pueblos indígenas, cuando
administren justicia, aplicaran normas y procedimientos propios; estos son
elaborados por el mismo pueblo indígena siguiendo sus normas internas. Por
tanto tienen facultades legislativas;[26] en otras palabras es un
derecho vivo y dinámico cuyas normas de origen ancestral han sido conservadas
con las modificaciones que aparecen según el ritmo del desarrollo, necesidades
y vivencia social.
Con la vigencia del actual sistema
jurídico ecuatoriano, se mantienen latentes innovaciones y reformas destacables
en el desarrollo del derecho indígena; la Constitución establece que todas las ecuatorianas y ecuatorianos son ciudadanos y
gozarán de los derechos establecidos en la Constitución.
Aquí debe de tenerse claro
que la nacionalidad ecuatoriana, es el vínculo jurídico político de las
personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las
nacionalidades indígenas que enriquecen el contexto del Ecuador plurinacional, con
características de ser único e indivisible, donde se reconocen entre otras
garantías, las que se relacionan con el derecho y el poder de administrar
justicia de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, para que
de esta manera puedan:[27]
·
Mantener, desarrollar y fortalecer libremente la identidad,
sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y las originarias formas de
organización social.
·
Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y
organización social, de generación y ejercicio de la autoridad, dentro de sus
territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión
ancestral.
·
Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o
consuetudinario, sin que este pueda vulnerar derechos constitucionales, en
particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.
Entre
otros aspectos que llegan a fortalecer y preservar su identidad y carácter
originario.
El
Estado garantiza la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación
alguna, en condiciones de igualdad y equidad entre seres humanos, en
consecuencia todo aquel perteneciente a un pueblo y/o nacionalidad indígena, no
puede ser juzgado ante la justicia ordinaria, por las causas resueltas dentro la
jurisdicción indígena.[28]
Las
autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, ejercen
funciones jurisdiccionales, con fundamento en sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación ciudadana
y decisión de las mujeres en aplicación a una equidad de género.
En
los contextos indígenas, al aplicar normas y procedimientos propios para llegar
a la solución de sus conflictos internos, deben tener en la mira que sus
resoluciones, no puedan ser contrarias a la Constitución y a los derechos
humanos catalogados y reconocidos en instrumentos internacionales. Por ende,
está garantizado el respeto a las decisiones de la jurisdicción indígena, de
los casos u procedimientos, los mismos que se encuentran sujetos al control de
constitucionalidad.[29]
El ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, se reconoce en la ley,[30]
entendiendo que la actividad de administrar justicia, constituye un servicio público
a su propia comunidad.[31]
Los conflictos de competencia que puedan surgir entre la justicia ordinaria e
indígena se regulan tanto en la Constitución, Código Orgánico de la Función
Judicial,[32] Código Orgánico
Integral Penal.[33]
Adicionalmente
dicha jurisdicción y competencia de los pueblos y nacionalidades indígenas para
administrar justicia, se encuentra prevista en la instrumentación internacional
vigente.[34]
Toda la normativa se refiere a la jurisdicción indígena de manera general
y abstracta, sin especificar acorde a una distribución temática como suscita en
la jurisdicción ordinaria.
Tratamiento
de algunos tipos penales dentro de la Jurisdicción Indígena
En la cosmovisión indígena, suele
resultar frecuente, casos como los referentes a niñas, niños y adolescentes,
donde el progenitor no reconoce la paternidad. Estos hechos suceden al interior
de la comunidad, y no tienen un espacio definido para su realización,[35]
en los pueblos y comunidades originarias, al igual que en el mundo occidental,
como ya se dijo, son operativos los derechos humanos y exigibles desde el
momento de la concepción, protegiéndose el derecho a la vida, caracterizado no
sólo por el hecho de ser el fundamento jurídico de todos los demás derechos, sino
que forma también parte integrante de todos los derechos que son esenciales
para garantizar el acceso de todos los seres humanos a todos los bienes,
incluida la posesión legal de los mismos, necesarios para el desarrollo de su
existencia material, moral y espiritual.[36]
Frente a esta situación, el ser humano desde su concepción, tiene derecho a un
nombre e identidad como a las condiciones necesarias para alcanzar su
desarrollo.
En este sentido no hay un espacio
definido para su realización frente a la falta de reconocimiento de la
paternidad; por lo que podría recurrirse a los parientes que puedan convocar a
la pareja, a sus respectivos padres y a parientes cercanos a una reunión
social. ??En este evento se brinda comida y bebida a los asistentes y se discute
abiertamente el problema con la mediación de los más viejos hasta llegar a una
solución que concilie??[37] a
la pareja; esta práctica en el pueblo quichua se denomina amashina, donde los más viejos
aconsejan a los más jóvenes para lograr el arreglo, los ancianos bendicen a los
jóvenes con el fin de formalizar y ritualizar la nueva situación y los hacen
abrazar como señal de reconciliación,[38]
ya que la familia está para aconsejar.
En ciertos casos en, que los jóvenes les
dejen embarazadas a las chicas y luego no quieran reconocer, la sanción que se
impone es una suma de dinero, cuando la chica ha sido pura, es decir, que ha
estado sólo con él, y el joven reconoce que en verdad estuvo sólo con ella, el
pago económico que se realiza es definitivo, es decir, no hay reconocimiento
con el apellido al niño, ni con pagos mensuales[39]
como se lo hace en la justicia ordinaria; la suma de dinero difiere si la chica
no ha sido considerada pura; cuando el infractor no tiene dinero para cubrir
esas multas, puede dejar prendas en garantía o designar un garante hasta pagar.
El conflicto queda solucionado, el mecanismo puede variar de una comunidad a
otra, pero sin recurrir a la justicia ordinaria y desconociendo por completo
los derechos del que está por nacer o del recién nacido.
Si estos no funciona, el problema de la
falta de reconocimiento, toma un nuevo matiz, ya que en los reglamentos de las comunidades
indígenas, suelen haber normas que prohíben a sus miembros concurrir
directamente a la justicia ordinaria, tal es así que en la Comunidad ?La
Compañía? de la provincia de Tungurahua, Se llega incluso a extremos como
??cuando hay casos en que la una parte decide irse donde un abogado ?a esta
persona le [encierran]? hasta que se resuelvan los problemas aquí en la
comunidad?.[40]
En otros asuntos como en el caso de
asesinato, violación, drogadicción, (el infractor) primero será juzgado por la
comunidad y luego será entregado a la autoridad inmediata superior del cantón.
Si el problema, por ejemplo, es de asesinato, [no lo retienen], entonces con un
informe [lo envían] ante las autoridades del Estado?,[41]
situación que resulta antitécnica y degradante, ya que si el juzgamiento lo
realiza la comunidad no puede volver a ser juzgado por el juez ordinario, pues
al ser un derecho la prohibición de doble enjuiciamiento, se afecta a la
dignidad humana con el segundo procedimiento.
Podría suceder que la comunidad juzga y
determina culpabilidad del infractor, al entregarle a la jurisdicción
ordinaria, ésta por no comprender la realidad social y cultural en que suceden
los hechos determina su inocencia, resultaría injusto el primer castigo y por ende
ilícito. La constitución establece dicha prohibición en el Art.76. 7, letra i,
que impone: ?Nadie podrá ser juzgado más de una vez
por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena
deberán ser considerados para este efecto?; como el Código Orgánico de
la Función Judicial.
Ante ello, conforme al Art. 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, las
autoridades indígenas presenten la petición de declinación ante el Juez, quien
a tal efecto debía abrir un término probatorio de tres días para demostrar
sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad
indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez hubiera ordenado
el archivo de la causa y remitido el proceso a la jurisdicción indígena.
Conclusiones
Los pueblos y nacionalidades indígenas, enfrentan situaciones difíciles
por: elementos de expansión física de economía e infraestructura de obras;
aspectos de interpenetración cultural por fronteras de tipo social que se
insertan en sus células llegando incluso a generar artificiales diferencias de
estatus en miembros de su propio origen; factores de alienación cultural que
crean fenómenos sociales trasmitidos por otras culturas; una permanente lucha
de reivindicación de sus derechos, reconocimiento de su presencia, conservación
y práctica de sus elementos que nutren su cosmovisión ancestral, etc.
Comprendiendo lo reseñado, la falta de adecuada
transmisión de sus costumbres, ha provocado escenas de violencia que de manera
reiterada afectan a pueblos y nacionalidades indígenas como a la colectividad
en general.
Es urgente la difusión y socialización del contenido
de derechos, para que los ciudadanos ecuatorianos pertenecientes a pueblos y
nacionalidades indígenas, en general en sus prácticas y relaciones se rijan por
una esencia normativa que no regenere hechos de violencia y sus actuaciones
constituyan un aporte positivo para el desarrollo de sus derechos y el mutuo respeto
de su propia pluralidad, con delimitación jurídica de su propio derecho.
Wilman Gabriel Terán
Carrillo
Juez del Tribunal de Garantías
Penales en Santo Domingo de los Tsáchilas y
Docente Universitario
[1]
Doctor en Jurisprudencia, Magister en Derechos Humanos
[2]
Convenio No. 169 de la OIT,
Art. 1
[3] Constitución de la
República del Ecuador Art. 1
[4] Ibid., Art. 56
[5] Ibid., Art. 6
[6] Ibid., Art. 57
[7] Ibid., Art. 391
[8] Ibid., Art. 57.4
[9] Ibid., Art. 57. 5
[10] Ibid., Art. 57. 6
[11] Ibíd., Art. 57.11
[12] Ibíd., Art. 57.13
[13]
Convenio 169 de la OIT,
Art. 8 inciso segundo
[14] Constitución de la
República del Ecuador, Art. 3.1
[15] Ibid., Art. 57.2
[16] Ibid., Art. 57.1
[17] Ibid., Art. 96
[18] Ibid., Art. 57.9
[19] Ibid., Art. 57.10
[20] Ibid., Art. 76. 7. i
[21] Ibid., Art. 171
[22] Ibid., Art. 3.1
[23] Ibíd., Art. 3.3
[24] Fernando García S., Formas indígenas de administrar justicia Estudios
de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana, Flacso sede Ecuador, RISPEGRAF,
Quito ? Ecuador, 2002, Pág. 30
[25] Ibíd. Pág. 31
[26] Raúl Llasag F.,
?Jurisdicción y Competencia en el Derecho Indígena o Consuetudinario?, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo II, Fundación Konrad ?
Adenauer, México 2006, pág. 753
[27] Constitución de la República del Ecuador, Ibid. Art.
57 numerales 1, 9 y 10
[28] Ibid. Art. 76.7.i
[29] Ibid. Art. 171
[30] Código Orgánico de la
Función Judicial de Ecuador Art. 7
[31] Ibíd. Art. 17
[32] Ibíd. Art. 345
[33] Código Orgánico
Integral Penal de Ecuador, Art. 5.9, Segunda disposición general
[34] Constitución de la
República del Ecuador Art. 57 y siguientes.
[35] Fernando García S., Formas indígenas de administrar justicia Estudios
de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana, pág. 30