Validez de las normas y la desuetudo de las mismas

Autor: Dr. José García Falconí

Tuve
la oportunidad de analizar un trabajo de investigación previo a la obtención
del grado de magister en derecho procesal, mención derecho civil, como docente
de la Universidad Tecnológica Indoamérica, en el Centro de Estudios de
Postgrado, cuya autora es la Dra. Martha Cecilia Simbaña Quishpe y su tutor el
distinguido jurista ecuatoriano Dr. Giovani Criollo Mayorga, MSc., sobre las
causales 3 y 11 del Art. 110 del Código Civil en los juicios de divorcio,
señalando que son las únicas que prácticamente se tramitan en los juzgados de
lo civil y mercantil en el país, hoy en las unidades de la familia, y que por tal hay un desuso de las demás causales,
lo cual es una verdad, pues cuando el suscrito desempeñaba las funciones de
Juez Quinto de lo Civil de Pichincha, hace más de treinta años, sucedía cosa
igual.

Introducción

Para
entender los dos temas planteados en el presente artículo, es menester señalar
que el problema de la validez de las normas jurídicas, es un tema que ha sido
abordado por la Filosofía del Derecho y, que resulta tan complejo como el hecho
de otorgar un contenido específico al propio término validez.

El
gran maestro argentino Nino (2003) citando a Kelsen, define a la validez como
la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria,
cualidad que no tienen las meras órdenes aunque, advierte Nino, que el concepto
de validez kelseniano ha provocado profundas controversias y muy fuertes
críticas, muchas de ellas plenamente justificadas al autor de la teoría pura
del derecho.

Análisis
sobre la norma jurídica

La
autora citada manifiesta, que si partimos del criterio plenamente compartido
por la doctrina y la jurisprudencia, de que la norma jurídica tiene una doble
finalidad, la motivadora, por la
cual se trata de motivar para que se abstengan de violar las condiciones de
convivencia, y la especial, de dañar ciertos bienes jurídicos, por ello se
habla de los efectos EX ANTE y, la protectora,
que aparece cuando la norma trata de proteger las condiciones de convivencia y
en especial ciertos bienes jurídicos, desplegando sus efectos EX POST, se puede
establecer que la seguridad jurídica permite a los ciudadanos adecuar sus
conductas a un orden establecido desde el sistema jurídico, por manera que la
existencia de una adecuada motivación está en función de varios presupuestos
materiales como la posibilidad de que los destinatarios de las leyes conozcan
su contenido, acompañado de la uniformidad de interpretación por parte de los
órganos judiciales, la eficacia del ordenamiento jurídico, condiciones todas
ellas que requieren estabilidad y cohesión social?. (Farrali, 2003).

Carla
Farrali, manifiesta al respecto del mundo contemporáneo y de la certeza de
derecho, lo siguiente: ?En una sociedad caracterizada por rápidas
transformaciones de una enorme movilidad y de una continua diversificación de
grupos y estratos sociales, la ley con su característica de generalidad y
abstracción pierde progresivamente su papel central. El dogma de la plenitud
del ordenamiento jurídico se convierte en insostenible en una realidad en
transformación, en los que siempre las nuevas actividades y las nuevas
relaciones económicas hacen surgir continuamente la necesidad de nuevas
instituciones y relaciones jurídicas correlativas?.

Validez
de una norma jurídica.- Concepto.

En
la tesis mencionada, se señala que el concepto
de validez de la norma jurídica,
es muy complejo, pues el mismo tiene al
menos, según Carlos Santiago Nino, seis significados:

a) Validez
como existencia;

b) Validez
como criterio de justificación;

c) Validez
como efecto de una coerción de otra norma;

d) Validez
como autorización de una norma superior;

e) Validez
como pertenencia a un sistema jurídico; y,

f) Validez
como vigencia y eficacia.

Ello
ha generado en doctrina el estudio de la validez desde tres teorías diferentes,
cuyo análisis lo hace en la mencionada tesis.

Antecedentes
de la Desuetudo

Para
entender este tema, es menester hacer algunas acotaciones de orden legal, que
constan en dicha tesis de maestría:

a) El
Art. 1 de la Constitución de la República, señala que el Estado ecuatoriano es un Estado
constitucional de derechos y justicia social, lo cual conforme he manifestado
reiteradamente, obliga a que exista un mayor respeto de las garantías y
derechos constitucionales de las ciudadanas y ciudadanos, entre los cuales,
conforme señala la autora de la citada tesis, están la libertad y el libre
desarrollo de la personalidad de los cónyuges; por lo tanto el respeto absoluto
irrestricto de los mismos obliga a las juezas y jueces, dado que el legislador
no lo ha hecho, a efectuar una interpretación en los casos de divorcio con
culpa y ponderar de mejor manera los derechos antes enunciados;

b) Que
han entrado en desuso las causales: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 10 del Art. 110
del Código Civil, por lo que es urgente que la Asamblea Nacional, dicte un
nuevo Código Civil, separando el libro primero a un Código Orgánico de la
Familia, y en él establecer solamente las dos causales que más se utilizan en
los juicios de divorcio, esto es la tercera y décima primera, o sea, establecer
un nuevo diseño normativo sobre la institución civil del divorcio.

¿Qué
es la desuetudo?

Desde
el punto de vista teórico dogmático, es un proceso de eliminación de normas
jurídicas que ha sido abordado y discutido por la Filosofía del Derecho desde
hace mucho tiempo atrás y que los problemas que se generan a partir de ella,
son resueltos mediante dos sistemas establecidos por actores connotados como
Kelsen, para quien la desuetudo es necesariamente una fuente de eliminación de
normas jurídicas y esto porque la norma en desuso carece de eficacia; pues como
sostiene H.L. Hart, el reconocimiento del desuso como supuesto de enunciación
de normas jurídicas es una cuestión contingente, por lo que cuando la norma
deja de ser eficaz por un periodo de tiempo más o menos largo, no significa por
si sola que sea eliminada de dicho sistema jurídico.

Es por
tal un procedimiento de eliminación de normas jurídicas, es decir, un
procedimiento derogatorio que se caracteriza por producir una norma a través de
la costumbre, en virtud de la cual se elimina otra norma del sistema al
producirse una contradicción entre ambas.

La
página web www.diccionariojuridico.mx señala: ?(?) la desuetudo consiste
en la pérdida de validez de una disposición, o de un conjunto de disposiciones,
especialmente legislativas, debido a su ineficacia. Sostener que cierta disposición ha perdido su
validez por desuetudo significa afirmar que la misma ha dejado de formar parte
de un orden jurídico positivo?. Y también: ?(?) de acuerdo con lo que
habitualmente se entiende por desuetudo, se pueden señalar dos situaciones
distintas: la pérdida de validez de una disposición jurídica en virtud de su
inobservancia por parte de los miembros de una comunidad y su falta de
aplicación por los órganos jurídico-aplicadores, como consecuencia del
establecimiento de una costumbre en contrario y, en un sentido más amplio,
aquella que se refiere exclusivamente a la falta de aplicación de cierta
disposición por no darse las condiciones que hacen jurídicamente posible su
aplicación?; señala José de Jesús Orozco Enríquez, en su obra Derecho
Constitucional Consuetudinario.

Seguridad
jurídica y el desuso de las normas

La
Dra. Martha Simbaña, en su tesis de maestría, dirigida por el jurista
ecuatoriano Giovani Criollo Mayorga, cita al maestro argentino Atilo Altierini
(1993), quien al hablar de seguridad jurídica, decía que: ?La seguridad jurídica
afirma la certeza y la permanencia de las situaciones jurídicas, vale decir de
las que están regladas por el sistema del derecho. En términos generales, hay
seguridad jurídica cuando el sistema ha sido regularmente establecido, mediante
leyes susceptibles de ser conocidas, que solo se aplican a conductas
posteriores -y no previas- a su
vigencia, que son claras, que tienen cierta estabilidad, y que son dictadas
adecuadamente por quien está investido de facultades para hacerlo. Todo ello
permite calcular razonablemente las consecuencias de derecho que tendrá en el
futuro lo que se hace hoy?.

Sobre
la seguridad jurídica regulada en el Art. 82 de la Constitución de la
República, y 25 del Código Orgánico de la Función Judicial, trataré en un
próximo artículo en esta misma Revista Judicial.

Colisión de los derechos
constitucionales

Como
dice la doctrina, los principios constitucionales poseen la censurable
tendencia a entrar en conflicto unos con otros, y así todo principio se
encuentra por definición y por lo tanto necesariamente en conflicto con otros
principios; y estos conflictos son bastante frecuentes, un ejemplo clásico es
el conflicto entre la libertad de prensa y algunos derechos de la persona como
el del honor, el de la intimidad, etc.

Todo
conflicto entre principios conforme señala el Dr. Riccardo Guastinni, en su artículo sobre ?Los Principios
Constitucionales en tanto fuente de perplejidad?, presenta las siguientes características:

a) En
primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que comúnmente han sido
promulgadas en el mismo momento;

b) En
segundo lugar, se trata de un conflicto entre normas que poseen el mismo rango
formal, esto es, que poseen la misma posición en la jerarquía de las fuentes
del derecho;

c) En
tercer lugar, se trata de un conflicto en
concreto
, que no es posible identificar al momento de la interpretación
textual; un conflicto, en fin, que se hace evidente sólo en ocasión de
aplicación de las normas involucradas a un caso particular; y,

d) En
cuarto lugar se trata de un conflicto parcial,
bilateral,
en el sentido de que las clases de supuestos regulados por las
dos normas se sobreponen parcialmente. De modo tal que algunos, pero sólo
algunos, supuestos regulados por una
norma coinciden con algunos, pero sólo con algunos, supuestos regulados de
manera incompatible por la otra norma.

Agrega
el autor citado: ?Todo esto posee consecuencias notables. Los conflictos entre
principios constitucionales no pueden ser resueltos utilizando los criterios
estándar para la solución de conflicto entre normas. Así no es posible emplear
el criterio lex posterior, ya que
los dos principios son coetáneos, el criterio lex superior, ya que los dos principios poseen el mismo rango en la
jerarquía de las fuentes, el criterio lex
specielis,
pues las dos clases de supuestos regulados por los principios se
entrecruzan.

Y
bien, la técnica comúnmente empleada por los jueces constitucionales para
resolver un conflicto entre principios constitucionales es aquella que se
estila llamar ponderación o balance?.

De
tal modo, cuando hay colisión entre dos derechos constitucionales, hay que
aplicar el principio de proporcionalidad, que sirve como punto de apoyo y el de
ponderación, que a continuación lo analizo, a través de las diversas sentencias
que dictó la Corte Constitucional de transición.

Para
resolver esto hay que tomar en cuenta que hay que hacer una labor hermenéutica,
esto es no solo estudiar la constitucionalidad de la finalidad perseguida por
la medida examinada, sino además estudiar si la resolución del derecho es
proporcionada a la luz de la importancia del principio afectado; para ello la
jueza o juez primero debe determinar si el trato diferente y la restricción de
los derechos constitucionales son adecuados para lograr el fin perseguido,
luego si son necesarios en el sentido de que no exista otro medio menos oneroso
en términos de sacrificio y de otros principios constitucionales para alcanzar
el fin perseguido y, luego si son proporcionales estricto sensu, esto es que no
se sacrifiquen valores y principios que
tengan un mayor peso que el principal que se pretende satisfacer; de tal manera
que la jueza o juez debe utilizar la hermenéutica jurídica en estos casos,
especialmente para controlar los excesos de la actividad estatal, así lo manifestó
la Corte Constitucional de transición, en su sentencia interpretativa del mes
de noviembre de 2008, al resolver la renuncia de los magistrados de la ex Corte
Suprema de Justicia y designar a los nuevos jueces de la Corte Nacional.

De
tal manera que el principio de proporcionalidad, es un principio de corrección
funcional de toda actividad estatal, que junto a otros principios de
interpretación constitucional, como los de: unidad, fuerza normativa, fuerza
integradora, concordancia práctica y argumentación concreta, inmunidad de
derecho constitucional e interpretación conforme a la Constitución, busca
asegurar que el poder público actúe dentro del marco del Estado constitucional
de derechos y justicia social, sin excederse en el ejercicio de sus funciones,
de tal modo que el funcionamiento de este principio, depende la existencia del
Estado constitucional de derechos y justicia social, cuyo rasgo fundamental es
el respeto a la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la
persona, conforme reiteradamente he manifestado en varios trabajos que he
publicado.

La
Constitución de España de 1978 en el Art. 10, señala en el número 1: ?La
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad (esto
en relación a las causales de divorcio del Art. 110 del Código Civil), el
respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social?; más
aún el número 2 de dicho artículo, dispone: ?Las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España?; lo cual guarda relación con nuestro ordenamiento jurídico, que en
el Art. 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, señala las reglas de interpretación, y entre ellas la
mencionada en líneas anteriores.

Recordemos
que los derechos humanos se relacionan con el derecho constitucional y con el
derecho internacional; y su propósito como lo dice Imre Szabo, es: ?Defender
por medios institucionalizados los derechos de los seres humanos contra los
abusos de poder cometidos por los órganos del Estado y, al propio tiempo,
promover el establecimiento de condiciones de vida humanas y el desarrollo
multidimensional de la personalidad del ser humano?, también vale la pena
recordar que la disposición derogatoria de la Constitución vigente, señala de
manera expresa: ?Se deroga la Constitución Política de la República del Ecuador
publicada en el Registro Oficial número uno del día once de agosto de mil
novecientos noventa y ocho, y toda norma
contraria a esta Constitución
(las negrillas son mías). El resto del ordenamiento
jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución.

Conclusiones

Al
haber entrado en desuso las causales mencionadas del Art. 110 del Código Civil,
es necesario hacer un nuevo diseño normativo del divorcio, para lo cual señala
la autora de dicha tesis, es fundamental tener en cuenta lo siguiente:

a) En
la década de los 70s, Alemania decidió eliminar las causales de divorcio
estableciendo como único requisito que los cónyuges lo soliciten. A partir de
esta fecha ha existido una tendencia legislativa a eliminar las causales
subjetivas de divorcio que fundamentan el divorcio con culpa, el cual aparece
como una sanción a la conducta si se quiere injusta del otro cónyuge que es el
que propició el divorcio, así tenemos que España, Holanda, Italia, etc., las ha
eliminado; y,

b) En
esa espiral dinámica de evolución legislativa que modifica los contenidos
sustanciales del derecho de familia como el concepto de matrimonio, el de
divorcio, el de filiación, etc., también han de tomarse en cuenta dos factores
fundamentales, el uno como consecuencia del otro; la realidad de la nueva
configuración de las sociedades de los siglos XX y XXI, que determinan que las
mismas adquieran una nueva conformación y estructuración; y, la respuesta
jurisprudencial dada a estas nuevas estructuras sociales. Hay que recordar que
la nueva Constitución en el Art. 67 reconoce ocho tipos de familia, cuyo
análisis lo realicé en un artículo anterior publicado en esta misma Revista
Judicial, y además se manifiesta que el matrimonio es la unión entre hombre y
mujer que se funda en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en
la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal, mientras que el
Art. 81 del Código Civil, señala que el matrimonio es un contrato solemne; y el
Art. 68 reconoce la unión de hecho de dos personas libres de vínculo
matrimonial, que genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las
familias constituidas mediante matrimonio, lo cual contradice con la regulación
del Código Civil sobre la unión de hecho en los Arts. 222 al 232, por lo que ha
menester que la Asamblea Nacional dicte una ley explicativa de la unión de
hecho, en los términos que señala la Constitución de la República vigente, pues
parecería que hay contradicción de dos derechos constitucionales.

La
autora antes mencionada, señala que la desuetudo en el Ecuador, debería empezar
a discutirse en todas las materias, sobre todo por los problemas que ella
encierra, como son por ejemplo los referidos a la validez y eficacia de las
normas jurídicas. Desgraciadamente al no ser aceptada, y eso se puede colegir
no solamente de las normas contenidas en los Arts. 120 y 133 de la Constitución
de la República, 37, 38 y 39 del Título Preliminar del Código Civil y de las
ocho leyes derogatorias para la depuración normativa legal dictadas por la
Asamblea Nacional entre julio de 2010 y mayo de 2012, se ha vedado aún más la
posibilidad de un estudio serio y pormenorizado de varios cuerpos legales que
evidentemente no tienen uso dentro de nuestra vida jurídica.

Nuestro
Código Civil es obsoleto conforme he señalado en varios trabajos que he
publicado, pero desgraciadamente aún sigue contemplando la existencia del
denominado divorcio con culpa, mediante el establecimiento de una norma jurídica,
la establecida en el Art. 110 ibídem, que establece causales subjetivas de
divorcio, es decir aquellas causas en las cuales se puede atribuir culpabilidad a
uno de los cónyuges, ello pese a que desde 1977, cuando Alemania eliminó las
causales objetivas de divorcio, se ha ido incrementando las legislaciones que
ya han eliminado el divorcio con culpa.

Existen
varias razones que permiten comprender la ruptura del matrimonio con culpa y
son justamente aquellas que tienen que ver con la plena vigencia de varios
derechos constitucionales de los cónyuges, tal como son el derecho a la
libertad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, otros que tienen
que ver con que la categorización del cónyuge culpable que se obtiene después
de un divorcio por culpa, lo cual puede generar muchos inconvenientes sobre
todo si existen hijos, pues el efecto traumatizante de este tipo de divorcio
puede deteriorar las relaciones entre progenitores y sus hijos, conforme
manifiesto en los dos trabajos que he publicado sobre el Divorcio por Mutuo
Consentimiento y el Controvertido.

Usted
amable lector, ¿qué opina sobre las causales de divorcio reguladas en el Art.
110 del Código Civil?

José García Falconí

DOCENTE, FACULTAD DE
JURISPRUDENCIA

CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES, UNIVERSIDAD

CENTRAL DEL ECUADOR

Correo:
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