Validez de las normas y la desuetudo de las mismas

Miércoles, 12 de febrero de 2014

Validez de las normas y la desuetudo de las mismas

Autor: Dr. José García Falconí

Tuve la oportunidad de analizar un trabajo de investigación previo a la obtención del grado de magister en derecho procesal, mención derecho civil, como docente de la Universidad Tecnológica Indoamérica, en el Centro de Estudios de Postgrado, cuya autora es la Dra. Martha Cecilia Simbaña Quishpe y su tutor el distinguido jurista ecuatoriano Dr. Giovani Criollo Mayorga, MSc., sobre las causales 3 y 11 del Art. 110 del Código Civil en los juicios de divorcio, señalando que son las únicas que prácticamente se tramitan en los juzgados de lo civil y mercantil en el país, hoy en las unidades de la familia, y que por tal hay un desuso de las demás causales, lo cual es una verdad, pues cuando el suscrito desempeñaba las funciones de Juez Quinto de lo Civil de Pichincha, hace más de treinta años, sucedía cosa igual.

Introducción

Para entender los dos temas planteados en el presente artículo, es menester señalar que el problema de la validez de las normas jurídicas, es un tema que ha sido abordado por la Filosofía del Derecho y, que resulta tan complejo como el hecho de otorgar un contenido específico al propio término validez.

El gran maestro argentino Nino (2003) citando a Kelsen, define a la validez como la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes aunque, advierte Nino, que el concepto de validez kelseniano ha provocado profundas controversias y muy fuertes críticas, muchas de ellas plenamente justificadas al autor de la teoría pura del derecho.

Análisis sobre la norma jurídica

La autora citada manifiesta, que si partimos del criterio plenamente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, de que la norma jurídica tiene una doble finalidad, la motivadora, por la cual se trata de motivar para que se abstengan de violar las condiciones de convivencia, y la especial, de dañar ciertos bienes jurídicos, por ello se habla de los efectos EX ANTE y, la protectora, que aparece cuando la norma trata de proteger las condiciones de convivencia y en especial ciertos bienes jurídicos, desplegando sus efectos EX POST, se puede establecer que la seguridad jurídica permite a los ciudadanos adecuar sus conductas a un orden establecido desde el sistema jurídico, por manera que la existencia de una adecuada motivación está en función de varios presupuestos materiales como la posibilidad de que los destinatarios de las leyes conozcan su contenido, acompañado de la uniformidad de interpretación por parte de los órganos judiciales, la eficacia del ordenamiento jurídico, condiciones todas ellas que requieren estabilidad y cohesión social?. (Farrali, 2003).

Carla Farrali, manifiesta al respecto del mundo contemporáneo y de la certeza de derecho, lo siguiente: ?En una sociedad caracterizada por rápidas transformaciones de una enorme movilidad y de una continua diversificación de grupos y estratos sociales, la ley con su característica de generalidad y abstracción pierde progresivamente su papel central. El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico se convierte en insostenible en una realidad en transformación, en los que siempre las nuevas actividades y las nuevas relaciones económicas hacen surgir continuamente la necesidad de nuevas instituciones y relaciones jurídicas correlativas?.

 

Validez de una norma jurídica.- Concepto.

En la tesis mencionada, se señala que el concepto de validez de la norma jurídica, es muy complejo, pues el mismo tiene al menos, según Carlos Santiago Nino, seis significados:

a)    Validez como existencia;

b)    Validez como criterio de justificación;

c)    Validez como efecto de una coerción de otra norma;

d)    Validez como autorización de una norma superior;

e)    Validez como pertenencia a un sistema jurídico; y,

f)     Validez como vigencia y eficacia.

Ello ha generado en doctrina el estudio de la validez desde tres teorías diferentes, cuyo análisis lo hace en la mencionada tesis.

Antecedentes de la Desuetudo

Para entender este tema, es menester hacer algunas acotaciones de orden legal, que constan en dicha tesis de maestría:

a)    El Art. 1 de la Constitución de la República,  señala que el Estado ecuatoriano es un Estado constitucional de derechos y justicia social, lo cual conforme he manifestado reiteradamente, obliga a que exista un mayor respeto de las garantías y derechos constitucionales de las ciudadanas y ciudadanos, entre los cuales, conforme señala la autora de la citada tesis, están la libertad y el libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges; por lo tanto el respeto absoluto irrestricto de los mismos obliga a las juezas y jueces, dado que el legislador no lo ha hecho, a efectuar una interpretación en los casos de divorcio con culpa y ponderar de mejor manera los derechos antes enunciados;

b)    Que han entrado en desuso las causales: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 10 del Art. 110 del Código Civil, por lo que es urgente que la Asamblea Nacional, dicte un nuevo Código Civil, separando el libro primero a un Código Orgánico de la Familia, y en él establecer solamente las dos causales que más se utilizan en los juicios de divorcio, esto es la tercera y décima primera, o sea, establecer un nuevo diseño normativo sobre la institución civil del divorcio.

¿Qué es la desuetudo?

Desde el punto de vista teórico dogmático, es un proceso de eliminación de normas jurídicas que ha sido abordado y discutido por la Filosofía del Derecho desde hace mucho tiempo atrás y que los problemas que se generan a partir de ella, son resueltos mediante dos sistemas establecidos por actores connotados como Kelsen, para quien la desuetudo es necesariamente una fuente de eliminación de normas jurídicas y esto porque la norma en desuso carece de eficacia; pues como sostiene H.L. Hart, el reconocimiento del desuso como supuesto de enunciación de normas jurídicas es una cuestión contingente, por lo que cuando la norma deja de ser eficaz por un periodo de tiempo más o menos largo, no significa por si sola que sea eliminada de dicho sistema jurídico.

Es por tal un procedimiento de eliminación de normas jurídicas, es decir, un procedimiento derogatorio que se caracteriza por producir una norma a través de la costumbre, en virtud de la cual se elimina otra norma del sistema al producirse una contradicción entre ambas.

La página web www.diccionariojuridico.mx señala: ?(?) la desuetudo consiste en la pérdida de validez de una disposición, o de un conjunto de disposiciones, especialmente legislativas, debido a su ineficacia.  Sostener que cierta disposición ha perdido su validez por desuetudo significa afirmar que la misma ha dejado de formar parte de un orden jurídico positivo?. Y también: ?(?) de acuerdo con lo que habitualmente se entiende por desuetudo, se pueden señalar dos situaciones distintas: la pérdida de validez de una disposición jurídica en virtud de su inobservancia por parte de los miembros de una comunidad y su falta de aplicación por los órganos jurídico-aplicadores, como consecuencia del establecimiento de una costumbre en contrario y, en un sentido más amplio, aquella que se refiere exclusivamente a la falta de aplicación de cierta disposición por no darse las condiciones que hacen jurídicamente posible su aplicación?; señala José de Jesús Orozco Enríquez, en su obra Derecho Constitucional Consuetudinario.

Seguridad jurídica y el desuso de las normas

La Dra. Martha Simbaña, en su tesis de maestría, dirigida por el jurista ecuatoriano Giovani Criollo Mayorga, cita al maestro argentino Atilo Altierini (1993), quien al hablar de seguridad jurídica, decía que: ?La seguridad jurídica afirma la certeza y la permanencia de las situaciones jurídicas, vale decir de las que están regladas por el sistema del derecho. En términos generales, hay seguridad jurídica cuando el sistema ha sido regularmente establecido, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que solo se aplican a conductas posteriores  -y no previas- a su vigencia, que son claras, que tienen cierta estabilidad, y que son dictadas adecuadamente por quien está investido de facultades para hacerlo. Todo ello permite calcular razonablemente las consecuencias de derecho que tendrá en el futuro lo que se hace hoy?.

Sobre la seguridad jurídica regulada en el Art. 82 de la Constitución de la República, y 25 del Código Orgánico de la Función Judicial, trataré en un próximo artículo en esta misma Revista Judicial.

Colisión de los derechos constitucionales

Como dice la doctrina, los principios constitucionales poseen la censurable tendencia a entrar en conflicto unos con otros, y así todo principio se encuentra por definición y por lo tanto necesariamente en conflicto con otros principios; y estos conflictos son bastante frecuentes, un ejemplo clásico es el conflicto entre la libertad de prensa y algunos derechos de la persona como el del honor, el de la intimidad, etc.

Todo conflicto entre principios conforme señala el Dr. Riccardo Guastinni,  en su artículo sobre ?Los Principios Constitucionales en tanto fuente de perplejidad?,  presenta las siguientes características:

a)    En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que comúnmente han sido promulgadas en el mismo momento;

b)    En segundo lugar, se trata de un conflicto entre normas que poseen el mismo rango formal, esto es, que poseen la misma posición en la jerarquía de las fuentes del derecho;

c)    En tercer lugar, se trata de un conflicto en concreto, que no es posible identificar al momento de la interpretación textual; un conflicto, en fin, que se hace evidente sólo en ocasión de aplicación de las normas involucradas a un caso particular; y,

d)    En cuarto lugar se trata de un conflicto parcial, bilateral, en el sentido de que las clases de supuestos regulados por las dos normas se sobreponen parcialmente. De modo tal que algunos, pero sólo algunos, supuestos regulados por una norma coinciden con algunos, pero sólo con algunos, supuestos regulados de manera incompatible por la otra norma.

Agrega el autor citado: ?Todo esto posee consecuencias notables. Los conflictos entre principios constitucionales no pueden ser resueltos utilizando los criterios estándar para la solución de conflicto entre normas. Así no es posible emplear el criterio lex posterior, ya que los dos principios son coetáneos, el criterio lex superior, ya que los dos principios poseen el mismo rango en la jerarquía de las fuentes, el criterio lex specielis, pues las dos clases de supuestos regulados por los principios se entrecruzan.

Y bien, la técnica comúnmente empleada por los jueces constitucionales para resolver un conflicto entre principios constitucionales es aquella que se estila llamar ponderación o balance?.   

De tal modo, cuando hay colisión entre dos derechos constitucionales, hay que aplicar el principio de proporcionalidad, que sirve como punto de apoyo y el de ponderación, que a continuación lo analizo, a través de las diversas sentencias que dictó la Corte Constitucional de transición.

Para resolver esto hay que tomar en cuenta que hay que hacer una labor hermenéutica, esto es no solo estudiar la constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida examinada, sino además estudiar si la resolución del derecho es proporcionada a la luz de la importancia del principio afectado; para ello la jueza o juez primero debe determinar si el trato diferente y la restricción de los derechos constitucionales son adecuados para lograr el fin perseguido, luego si son necesarios en el sentido de que no exista otro medio menos oneroso en términos de sacrificio y de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, luego si son proporcionales estricto sensu, esto es que no se sacrifiquen  valores y principios que tengan un mayor peso que el principal que se pretende satisfacer; de tal manera que la jueza o juez debe utilizar la hermenéutica jurídica en estos casos, especialmente para controlar los excesos de la actividad estatal, así lo manifestó la Corte Constitucional de transición, en su sentencia interpretativa del mes de noviembre de 2008, al resolver la renuncia de los magistrados de la ex Corte Suprema de Justicia y designar a los nuevos jueces de la Corte Nacional.

De tal manera que el principio de proporcionalidad, es un principio de corrección funcional de toda actividad estatal, que junto a otros principios de interpretación constitucional, como los de: unidad, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica y argumentación concreta, inmunidad de derecho constitucional e interpretación conforme a la Constitución, busca asegurar que el poder público actúe dentro del marco del Estado constitucional de derechos y justicia social, sin excederse en el ejercicio de sus funciones, de tal modo que el funcionamiento de este principio, depende la existencia del Estado constitucional de derechos y justicia social, cuyo rasgo fundamental es el respeto a la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona, conforme reiteradamente he manifestado en varios trabajos que he publicado.

La Constitución de España de 1978 en el Art. 10, señala en el número 1: ?La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad (esto en relación a las causales de divorcio del Art. 110 del Código Civil), el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social?; más aún el número 2 de dicho artículo, dispone: ?Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España?; lo cual guarda relación con nuestro ordenamiento jurídico, que en el Art. 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, señala las reglas de interpretación, y entre ellas la mencionada en líneas anteriores.

Recordemos que los derechos humanos se relacionan con el derecho constitucional y con el derecho internacional; y su propósito como lo dice Imre Szabo, es: ?Defender por medios institucionalizados los derechos de los seres humanos contra los abusos de poder cometidos por los órganos del Estado y, al propio tiempo, promover el establecimiento de condiciones de vida humanas y el desarrollo multidimensional de la personalidad del ser humano?, también vale la pena recordar que la disposición derogatoria de la Constitución vigente, señala de manera expresa: ?Se deroga la Constitución Política de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial número uno del día once de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y toda norma contraria a esta Constitución (las negrillas son mías). El resto del ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución.

 

Conclusiones

Al haber entrado en desuso las causales mencionadas del Art. 110 del Código Civil, es necesario hacer un nuevo diseño normativo del divorcio, para lo cual señala la autora de dicha tesis, es fundamental tener en cuenta lo siguiente:

a)    En la década de los 70s, Alemania decidió eliminar las causales de divorcio estableciendo como único requisito que los cónyuges lo soliciten. A partir de esta fecha ha existido una tendencia legislativa a eliminar las causales subjetivas de divorcio que fundamentan el divorcio con culpa, el cual aparece como una sanción a la conducta si se quiere injusta del otro cónyuge que es el que propició el divorcio, así tenemos que España, Holanda, Italia, etc., las ha eliminado; y,

b)    En esa espiral dinámica de evolución legislativa que modifica los contenidos sustanciales del derecho de familia como el concepto de matrimonio, el de divorcio, el de filiación, etc., también han de tomarse en cuenta dos factores fundamentales, el uno como consecuencia del otro; la realidad de la nueva configuración de las sociedades de los siglos XX y XXI, que determinan que las mismas adquieran una nueva conformación y estructuración; y, la respuesta jurisprudencial dada a estas nuevas estructuras sociales. Hay que recordar que la nueva Constitución en el Art. 67 reconoce ocho tipos de familia, cuyo análisis lo realicé en un artículo anterior publicado en esta misma Revista Judicial, y además se manifiesta que el matrimonio es la unión entre hombre y mujer que se funda en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal, mientras que el Art. 81 del Código Civil, señala que el matrimonio es un contrato solemne; y el Art. 68 reconoce la unión de hecho de dos personas libres de vínculo matrimonial, que genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, lo cual contradice con la regulación del Código Civil sobre la unión de hecho en los Arts. 222 al 232, por lo que ha menester que la Asamblea Nacional dicte una ley explicativa de la unión de hecho, en los términos que señala la Constitución de la República vigente, pues parecería que hay contradicción de dos derechos constitucionales.

La autora antes mencionada, señala que la desuetudo en el Ecuador, debería empezar a discutirse en todas las materias, sobre todo por los problemas que ella encierra, como son por ejemplo los referidos a la validez y eficacia de las normas jurídicas. Desgraciadamente al no ser aceptada, y eso se puede colegir no solamente de las normas contenidas en los Arts. 120 y 133 de la Constitución de la República, 37, 38 y 39 del Título Preliminar del Código Civil y de las ocho leyes derogatorias para la depuración normativa legal dictadas por la Asamblea Nacional entre julio de 2010 y mayo de 2012, se ha vedado aún más la posibilidad de un estudio serio y pormenorizado de varios cuerpos legales que evidentemente no tienen uso dentro de nuestra vida jurídica.

Nuestro Código Civil es obsoleto conforme he señalado en varios trabajos que he publicado, pero desgraciadamente aún sigue contemplando la existencia del denominado divorcio con culpa, mediante el establecimiento de una norma jurídica, la establecida en el Art. 110 ibídem, que establece causales subjetivas de divorcio, es decir aquellas causas en  las cuales se puede atribuir culpabilidad a uno de los cónyuges, ello pese a que desde 1977, cuando Alemania eliminó las causales objetivas de divorcio, se ha ido incrementando las legislaciones que ya han eliminado el divorcio con culpa.

Existen varias razones que permiten comprender la ruptura del matrimonio con culpa y son justamente aquellas que tienen que ver con la plena vigencia de varios derechos constitucionales de los cónyuges, tal como son el derecho a la libertad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, otros que tienen que ver con que la categorización del cónyuge culpable que se obtiene después de un divorcio por culpa, lo cual puede generar muchos inconvenientes sobre todo si existen hijos, pues el efecto traumatizante de este tipo de divorcio puede deteriorar las relaciones entre progenitores y sus hijos, conforme manifiesto en los dos trabajos que he publicado sobre el Divorcio por Mutuo Consentimiento y el Controvertido.

Usted amable lector, ¿qué opina sobre las causales de divorcio reguladas en el Art. 110 del Código Civil?

 

José García Falconí

DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES, UNIVERSIDAD

CENTRAL DEL ECUADOR

Correo: josegarciafalconi@gmail.com

 

 

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