Una propuesta de teoría de la pena desde la perspectiva de la mujer

Viernes, 12 de junio de 2009

 

Por: Dra. Mariana Yépez Andrade.

 

 

Hipótesis:

 

¿Desde el neocontractualismo y la teoría de la justicia de Rawls, es posible generar una teoría de la pena con perspectiva de género?

 

¿En base a los enunciados de Rawls es posible plantear una teoría de la pena que considere las ideas del feminismo, como posición de apertura al tratamiento diferenciado de las mujeres frente a la pretensión punitiva del Estado?

 

Para contestar estas interrogantes, es preciso consignar las razones que justifiquen una propuesta de teoría de la pena que considere a las mujeres de forma diferenciada:

 

 

1.- La incorporación de la perspectiva de género en la teoría del delito refleja un rechazo al determinismo causado por situaciones de orden biológico exclusivamente, que ha perneado los estudios sobre la delincuencia femenina, el derecho penal, las penas y su sustento ideológico. En la inclusión de esta variable debe entenderse que género, a diferencia de sexo, es “toda construcción social y no determinación natural que hace necesario estudiar las relaciones de subordinación respecto al otro sexo”.

 

 

2.- Una teoría planteada desde esa perspectiva permitirá visualizar las prácticas, valores, normas, representaciones, roles, patrones de pensamiento, sin los cuales no es posible examinar las corrientes de la filosofía política sobre el contractualismo y la justicia, elaboradas por los hombres y para los hombres, como se advierte inclusive a partir del uso idiomático, al ignorar a las mujeres como sujetos del contrato hipotético y aún más, del pensamiento igualitario. Hay una sobre generalización, pues no se sabe si se habla solo de un sexo o de ambos.

 

 

3.- Cuando se ha tratado de la delincuencia femenina, se ha destacado la importancia de analizar las especificaciones de los delitos que afectan la vida de las mujeres, lo que considero es uno de los elementos para establecer el funcionamiento diferencial de todo el aparato de control social, formalizado o no, así como la reacción social sin descuidar el papel de los mecanismos de conformación de un consenso social en torno de los roles de la mujer.

 

 

4.- Si bien las penas mismas no son parte de la propuesta, no se puede dejar de enunciar que las mujeres privadas de la libertad constituyen un grupo marginado que no ha recibido la atención debida, como se exalta en las Conferencias de la Mujer, especialmente en la IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas celebrada en Beijing, 1955, Plataforma de Acción Mundial, 1996.2001.

 

 

5.- La teoría feminista, realiza una crítica más global, al pensamiento rawlsiano, a los presupuestos, valores y objetivos del mismo, considerando que es incapaz de repensar en la igualdad de un modo igualitario, como se puede advertir de lo expuesto por Catherine MacKinnon.

 

 

En verdad, el enfoque de la justicia es eminentemente masculino, y el discurso de la justicia olvida ciertos aspectos relacionados con los grupos marginados, y por tanto la teoría de la justicia, no es suficientemente igualitaria al no decidirse a pensar en las personas como parte de grupos, por ejemplo, el grupo de mujeres, el grupo de adolescentes, etc.

 

 

6.- Las reflexiones sobre la justicia, asumen que las personas tienen opciones, cuando las mujeres en verdad carecen de éstas realmente. Así se advierte de los dos principios de justicia creados por Rawls:

 

 

a) Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades básico e igualitarios completamente apropiado, esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema, las libertades políticas iguales, y solo esas libertades, tiene que ser garantizadas en su valor justo;

 

 

b) Las desigualdades sociales y económicas sólo se justifican por dos condiciones: en primer lugar, estarán relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidad; en segundo lugar, estas posiciones y estos cargos deberán ejercerse en el máximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiados”.

 

 

Sostiene Rawls que estos principios regulan a las instituciones en determinado dominio, no solo en cuanto a los derechos, libertades y oportunidades básicos sino también en cuanto a las exigencias de igualdad.

 

 

7.- La teoría de Rawls, es el método para descubrir los principios de justicia aplicables en todas las sociedades y en todos los tiempos, en la medida que incorpora e institucionaliza la imparcialidad en el debate moral y en la toma de decisiones, prometiendo proporcionar un medio a través del cual las personas en sociedades liberales, puedan alcanzar acuerdos efectivos respecto de la estructura normativa básica de la sociedad. No obstante, se trata únicamente de un consenso superpuesto que es tan solo un acuerdo temporal de conveniencia.

 

 

La imparcialidad no es una garantía de un trato igualitario ni de la supresión de las discriminaciones.

 

 

8.- Rawls entiende por “libres” a las personas no solo en la posición original por no estar presionadas ni sometidas a ninguna obligación o limitación anterior, sino también para reivindicar los beneficios de la cooperación social.

 

 

Según esto, las personas no se encuentran limitadas por concepciones morales anteriores en la consecución de sus propios intereses; sin embargo, tal criterio no sustenta los motivos de desigualdad que no han sido tomados en cuenta por Rawls, mientras que para Thomas Nagel existen tres fuentes de desigualdad, vinculadas a hechos ajenos a la voluntad individual:

 

 

a. Las discriminaciones de raza y género;

 

b. “Las ventajas hereditarias tanto en la posesión de recursos como en el acceso a los medios para obtener las calificaciones para las posiciones abiertas a competencia” Es la diferencia de clase, que se trasmite a través de la familia; y,

 

c. Los talentos: diferencia que se origina en las habilidades de las personas.

 

 

Estas consideraciones no admite Rawls en los criterios de igualdad, pero la verdad es que las diferencias están dadas desde el nacimiento y aún desde la gestación.

 

 

9.- Las preferencias de las mujeres, no son elitistas.

 

“Una concepción de justicia debería empezar por el concepto de dominación y opresión. Un cambio de este tipo saca a relucir cuestiones relativas a la toma de decisiones, la división del trabajo y la cultura, que tiene que ver con la justicia social, pero que a menudo son pasadas por alto en las discusiones filosóficas”.

 

 

Young pone especial énfasis en que el discurso de la justicia es en gran medida un gran discurso sobre la injusticia, la incorrección y los daños inaceptables. Afirma además que mientras existe personas oprimidas es necesario que la justicia social se preocupe de estos grupos para acabar con su opresión. Refirma algunos aspectos olvidados del discurso de la justicia relacionados con los grupos desaventajados y marginados y da una base sólida para una acción afirmativa.

 

 

Bases de la propuesta de Teoría de la Pena:

 

 

Con estos antecedentes se puede sentar las bases de una teoría de la pena en los siguientes términos:

 

 

“Siendo el contrato hipotético el que nos obliga, y que se firma bajo ciertas condiciones ideales respetándose el carácter de seres libres e iguales, la pena será para mantener la vigencia del contrato y restaurar su validez. En consecuencia, la pena se da por el incumplimiento a los deberes asumidos en virtud del contrato”.

 

 

La libertad permite que las personas violen o no las obligaciones generadas en mérito al contrato; sin embargo la trasgresión al mismo determinaría la pena.

 

 

La pena se sustenta además en la teoría moral a la que se refiere la teoría de la Justicia, y que considera importante el valor de la autonomía de las personas para responder sobre lo que demanda de la moral y la razón de obedecer ciertas reglas:

 

 

a.- Porque la moral nos exige cumplir las obligaciones que nos hemos comprometido a cumplir; y,

 

b.- Porque el contractualismo sostiene que la razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es porque nos hemos comprometido a ello.

 

 

A Rawls no le interesa defender la exigibilidad de los arreglos institucionales que se derivarían de la posición teórica por él propuesta, pero para él, el contrato hipotético tiene valor como medio para poner a prueba la corrección de algunas instituciones morales, pues el contrato tiene sentido porque refleja nuestro estatus moral igual, y desde el punto de vista moral, “la suerte de cada no tiene la misma importancia, la idea que todos contamos por igual”.

 

 

Se puede afirmar que en esta propuesta estarían inmersos los principios de la teoría de prevención general positiva, porque tiene una función reparadora del equilibrio social perturbada por el delito.

 

 

Pese a lo consignado, en la teoría se debe tomar en cuenta los criterios de igualdad, y no discriminación, para hacer una aplicación diferenciada de la pena, en base a las medidas de discriminación positiva. Los derechos no pueden ser manejados como posesiones que puedan ser distribuidas, ya que son una cuestión de relaciones interpersonales correctas que establecen como deberá interactuar las persona entre si.

 

 

En la incorporación de los valores de “lo correcto” “lo bueno” a los juicios que se harán para evaluar las condiciones culturales, e incluirlos en su concepción de justicia, es necesario poner de relieve el interés por las diferencias sociales y de género presentes en la opresión y en la dominación. El sesgo que revela parcialidad de lenguaje y pretende evidenciar lo contrario, la igualdad de derechos, la importancia social de los grupos como algo distinto de las personas, produce injusticias, lo cual es cotidiano en la sociedad.

 

 

Aunque parecería contradictorio, las diferencias constituyen la reivindicación de la igualdad de resultados, lo cual aclara debidamente Young, tratando de demostrar como la negación de la diferencia contribuye a la opresión de los grupos sociales e intenta defender una política que reconozca la diferencia y no la suprima.

 

 

Es importante que también se incorporen criterios de autonomía con un enfoque diferente hacia la dominación, como insiste Catharine MacKinnon que realiza severas objeciones al liberalismo en general y al liberalismo defendido por Rawls, en particular. Ese enfoque, permitiría describir y examinar mejor la situación de las mujeres en el mundo contemporáneo, pues está en desacuerdo con la idea de autonomía valorada por el liberalismo, y está igualmente en desacuerdo con todas las teorías inscritas en el kantianismo.

 

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