Transparencia y acceso a la información pública

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

Por: Dr. Marco Navas Alvear
Profesor de la PUCE

 

Como es de conocimiento público, el Ejecutivo mediante Decreto N. 2471 ha expedido en hace unas semanas el Reglamento General a la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP), cuerpo legal que a su vez entró en vigencia el mes de mayo del año anterior.

A pesar de haber incurrido en mora respecto del plazo que (90 días a partir del 18 de mayo) le había establecido la LOTAIP para reglamentar, el haber cumplido con esta obligación jurídica por parte del régimen actual, permite contar con un instrumento que teóricamente facilitaría la aplicación de la Ley respectiva.

En un contexto en el cual las normas jurídicas todos los días son "relativizadas" porque muchos funcionarios públicos toleran y formulan diversas formas de interpretación sobre las mismas, aún aquellas extremas, antojadizas y absurdas, mayor tiene que ser el interés y la necesidad de información pública que la ciudadanía deba tener. En un escenario en el que diariamente estamos sometidos a una estrategia de "guerra informativa", mediante la cual se nos intoxica con escándalos, peleas y arengas de los representantes de las elites políticas, en una suerte de melodrama de "poca monta", mayor deberá ser la exigencia popular para que todas las funciones del Estado, rindan cuentas de sus actuaciones a través de información objetiva y suficiente. En consecuencia, es importante preguntarse en qué medida el Reglamento expedido cumple con la finalidad de facilitar la mejor aplicación de la Ley, regulando aspectos procedimentales, por ejemplo, para el ejercicio del derecho fundamental a acceder a la información pública. En tal sentido, en esta y próximas entregas, examinaremos este nuevo instrumento legal, destacando sus aciertos y errores.

Ámbito de aplicación del Reglamento para el Acceso a la Información

El Art. 2 del Reglamento especifica el ámbito institucional dentro del cual procedería el ejercicio del derecho de acceso a la información en los siguientes términos: "Las disposiciones de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública y este Reglamento, se aplican a todos los organismos, entidades e instituciones del sector público y privado que tengan participación del Estado, en los términos establecidos en los Arts. 1 y 3 de la Ley."

Este precepto se complementa con un listado que se hace en el Art. 4 del Reglamento, de las entidades sometidas a la LOTAIP, donde por supuesto, se vuelve a incluir a las entidades de derecho público, los concesionarios del Estado o entidades privadas que tengan participación del Estado.

En el literal b) se precisa que las organizaciones de trabajadores y servidores de las instituciones del Estado, instituciones de educación superior y en general las organizaciones no gubernamentales sometidas al acceso son aquellas que perciban rentas del Estado, ya sean éstas provenientes del Presupuesto General, deuda pública, canje de deuda, o de tasas, contribuciones, impuestos u otras formas de asignación de recursos determinadas legalmente.

En varias ocasiones habíamos destacado que la LOTAIP cometió por generalización, un exceso que entraba en contradicción con libertades fundamentales de las personas, al incluir de manera indiscriminada a entidades como las organizaciones no gubernamentales (fundaciones y corporaciones), así como a los a sindicatos y asociaciones de servidores públicos, que son entidades privadas. En este sentido, esta norma aclara que procede someter a la LOTAIP a estas entidades de derecho privado solamente cuando y en cuento reciban fondos del Estado. Aunque, para mayor precisión debió hacerse referencia a que el derecho procede sobre aquella información desarrollada, obtenida, conservada con fondos públicos, o que se refiera al uso e inversión de dichos fondos.

Sobre los principios

En referencia a los principios del acceso a la información, el Art. 3 del Reglamento repite el marco filosófico relativo a los principios constitucionales de publicidad, trasparencia, rendición de cuentas, gratuidad y apertura de las actividades de las entidades públicas. Se insiste en que estos principios se extienden a las actividades de entidades privadas que, por disposición de la Ley, se consideran de interés público.

Interesante concepto el de "interés público" que, sin embargo tiene algunas acepciones desde la doctrina jurídica y ha experimentado cambios en los últimos años, por lo que habría sido oportuno que sea definido por el Reglamento.
Nada menciona el Reglamento acerca del principio de aplicación favorable de la LOTAIP en caso de duda (induvio pro información), que es central para garantizar su real funcionamiento. Ante tal ausencia, este principio debería ser desarrollado a nivel de instructivos que deberán emitir las entidades obligadas, especialmente las públicas. Este principio fundamental es precisamente, el que impide a quienes están obligados a aplicar la Ley, recurrir a interpretaciones antojadizas y discrecionales que restrinjan su impacto.

Para precautelar el mal uso del Reglamento, que como veremos luego, adolece de errores que fomentarían la discrecionalidad de los funcionarios a favor de "esconder" la información, será imprescindible que el Defensor del Pueblo y la sociedad vigilen el correcto cumplimiento de este principio "pro información" que limita las posibilidades de abuso de la autoridad y definitivamente anulan el argumento sobre la necesidad de disposición expresa para que se pueda ejercer el derecho de acceso que algunos funcionarios podrían alegar. Además, con un Reglamento de algo más de 20 artículos, muchos de los cuales repiten simplemente el texto de la Ley, siempre es posible que no estén cubiertos algunos aspectos sobre el acceso a la información, por lo que será imprescindible que las entidades obligadas tengan una actitud positiva hacia la aplicación del principio "pro información".

La LOTAIP y los medios de comunicación

El artículo tercero también se refiere a la obligación de otorgar información por parte de la Radio y Televisión privadas, ratificando que estos procesos estarán regidos por sus leyes pertinentes, y además, en términos y condiciones idénticas a la de los Diarios, Revistas, y demás medios de comunicación de la Prensa escrita. Esta mención a las leyes que regulan a los medios de comunicación, que conocemos fue una sugerencia de los gremios que agrupan a estos medios, constituye sobre todo una especie de "cura en salud" en el caso de que se quiera utilizar a la LOTAIP como una forma de afectar la libertad de expresión de los medios informativos, consagrada en la Constitución. Mención innecesaria, pues la actividad de producir información de parte de los medios de comunicación no se halla comprendida dentro del ámbito de aplicación de la LOTAIP, ni dentro del de su Reglamento. Eso si, son estos medios uno de los sectores que mayores beneficios podrían sacar de una efectiva utilización de la LOTAIP directamente a favor de su actividad e indirectamente en bien de una sociedad bien informada.

Costos de la información

El costo del acceso a la información es un aspecto clave para el adecuado ejercicio del derecho. En otras palabras, cuando no se quiere entregar información pueden, como ya ha ocurrido en algunos casos, interponerse obstáculos relativos a la cobertura de los gastos en los que supuestamente incurrirá la entidad obligada a entregar la información. Por ello, era importante que el Reglamento establezca algunos criterios sobre regulación de costos. Lamentablemente el Art. 5 solamente establece que "toda petición o recurso de acceso a la información pública será gratuito y estará exento del pago de tasas, en los términos que establece la Ley." De cualquier modo, esta aclaración resulta importante pues muchos municipios que tienen capacidad para establecer tasas ya las habían implementado en perjuicio de los solicitantes de información pública.

El concepto de acceso no puede ser visto como un servicio que da lugar a una tasa, pues está directamente relacionado con la obligación que tiene el Estado de cumplir con un derecho fundamental de la ciudadanía. En el mismo Art. 5, se aclara que: "Por excepción y si la entidad que entrega la información incurriere en gastos, el peticionario deberá cancelar previamente a la institución que provea de la información, los costos que se generen." No se ha avanzado como debería haberlo hecho el Reglamento en establecer criterios específicos la regulación de esos costos.

Aún así, hay que recordar que, de acuerdo al Art. 11 de la LOTAIP, el Defensor del Pueblo tendría competencia en el caso de reclamos por costos excesivos y procedimientos que obstaculicen el correcto ejercicio del derecho al libre acceso a la información pública por parte de la ciudadanía. En próximas entregas continuaremos comentando este importante Reglamento que todas y todos debemos conocer.

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