Autor: Ab. Alexis Jurado Vaca.
Introducción
Los testamentos son los instrumentos jurídicos por medio del cual el causante ejerce su voluntad luego de su muerte en lo referente a su patrimonio
En consecuencia su voluntad es Ley para los demás, para su otorgamiento se deben observar varias solemnidades pre establecidas en la Ley, el testador debe estar en pleno uso de sus facultades cognoscitivas y no debe intervenir ningún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo).
Los testamentos pueden ser solemnes o aquellos en los que se han observado todas las solemnidades que la Ley ordinariamente requiere y los testamentos menos solemnes o privilegiados que son aquellos en que pueden omitirse algunas de las referidas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la Ley.
Testamento solemne
El testamento solemne es indelegable, revocable y personalísimo, puede ser abierto o cerrado, el testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas[1]
El testamento debe ser realizado siempre por escrito y debe otorgarse ante notario y tres testigos en caso de ser abierto y cinco testigos en caso de ser cerrado, podrán hacer las veces de Notario un Juez de lo Civil, cuya jurisdicción comprenda el lugar del otorgamiento.
En mi experiencia de Notario Público he podido solemnizar las asignaciones testamentarias de todo tipo de personas, por lo general son personas adultas o que se encuentran atravesando alguna enfermedad terminal, la persona que se siente vital no piensa demasiado en la muerte, cuenta con tiempo y recursos, así que cuando deciden realizar un testamento no existe la presión para conferirlo; Por el contrario, en caso de los enfermos o los ancianos, el tiempo es un factor importante, quien se encuentra en crisis y tiene el deseo, el impulso o la necesidad de que su voluntad se postergue luego de su muerte debe ver la forma de hacerlo rápido cumpliendo las solemnidades de Ley, sin embargo, existen momentos de crisis como es una pandemia, una rebelión, una asonada, un golpe de Estado y bajo estas circunstancias de emergencia donde se limitan los derechos como el de movilidad, la Ley da la posibilidad de conferir un testamento determinados como “menos solemnes”. Con el fin de ser más ilustrativo citaré algunos conceptos básicos sobre legados y herencias para luego enfocar un análisis jurídico sobre el testamento menos solemne o de emergencia.
¿Quiénes son hábiles para testar?
Todas las personas son hábiles para realizar un testamento a excepción de aquellas que la Ley prohíbe, no son hábiles para testar:
- El menor de dieciocho años;
- El que se hallare en interdicción por causa de demencia;
- El que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa; y,
- El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.[2]
¿Quiénes son indignos para suceder?
Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la Ley no haya declarado incapaz o indigna.[3]
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios, y no tendrán derecho a alimentos:
- El que ha cometido el delito de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este delito por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
- El que cometió atentado grave contra la vida, la honra o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
- El consanguíneo dentro del cuarto grado inclusive, que, en el estado de demencia o desvalimiento de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiéndolo;
- El que por fuerza o dolo obtuvo del testador alguna disposición testamentaria, o le impidió testar; y,
- El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento; presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación[4].
- Es también indigno de suceder el que, siendo mayor de edad, no hubiere denunciado o acusado ante la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible… Cesará esta indignidad si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso… Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse contra el heredero o legatario que fuere eclesiástico, cónyuge, ascendiente, descendiente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, del autor o cómplice del homicidio.[5]
- Es asimismo indigno de suceder al impúber, demente o persona sorda, que no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas el ascendiente o descendiente, que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrará tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero; a menos que aparezca haberle sido imposible pedirlo por sí o por procurado[6]
- Son además indignos de suceder el tutor o curador que, nombrado por el testador, se excusare sin causa legítima; y…El albacea que, nombrado por el testador, se excusare sin probar inconveniente grave.[7]
- Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquiera forma, a una persona incapaz.[8]
Testamento otorgado en país extranjero
Un testamento conferido en un país extranjero será válido en el Ecuador siempre que se pruebe su autenticidad y haya sido conferido bajo las solemnidades de dicho país.
Valdrá, asimismo, en el Ecuador el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
- No podrá testar de este modo sino un ecuatoriano, o un extranjero que tenga su domicilio en el Ecuador;
- No podrán autorizar este testamento sino un funcionario consular o diplomático. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente;
- Los testigos serán ecuatorianos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento;
- Se observarán, en lo demás, las reglas del testamento solemne otorgado en el Ecuador; y,
- El instrumento llevará el sello de la legación o consulado.[9]
Todo testamento sea abierto o cerrado será conferido por duplicado, una copia será remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador y este a su vez remitirá al Juez del ultimo domicilio del DE CUJUS para que incorporé a los protocolos de una Notaría del mismo domicilio.
Procedimiento para el testamentos menos solemne o de emergencia
El Código Civil establece que en el Ecuador, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante notario y tres testigos, o ante cinco testigos. Podrá hacer las veces de notario un juez de lo civil, cuya jurisdicción comprenda el lugar del otorgamiento; y todo lo dicho en este Título acerca del notario se entenderá de estos dependientes, en su caso.[10]
En el texto del testamento se expresarán primeramente su voluntad de testar, el nombre, apellido y nacionalidad del testador; el lugar de su nacimiento; su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiese contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de los hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos, se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento, adicionalmente se debe indicar puntualmente la razón por la cual se encuentra impedido de celebrar un testamento solemne, el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.[11]
Cuando el testamento es conferido ante cinco testigos será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente:
El juez competente hará comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y las del testador.
Si uno o más de ellos no compareciere, por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes, por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Enseguida pondrá el juez su rúbrica al principio y al fin de cada página del testamento, y lo mandará entregar, con lo obrado, al notario, para que lo incorpore en sus protocolos.[12]
Estado de excepción
A consecuencia de la pandemia conocida como “Coronavirus COVID 19” el Gobierno Nacional mediante Decreto 1017 de 16 de marzo del 2020 declaró el estado de excepción en todo el territorio ecuatoriano, suspendiendo la jornada de trabajo en las dependencias públicas lo cual impide la atención de la Función Judicial y sus órganos auxiliares (Jueces y Notarios) que impiden se realice un testamento solemne, por lo cual el testamento menos solemne es una herramienta eficaz para las personas que requieran se respete su voluntad para después de sus días, adicionalmente se puede grabar un archivo de video del acto que como se dijo debe ser ininterrumpido, por cuanto existe toque de queda se podría pensar también que los testigos puedan presenciar la voluntad del causante por medios telemáticos cumpliendo las mismas formalidades antes indicadas.
La vida hoy más que nunca es totalmente precaria y es responsabilidad de las personas disponer de sus bienes para después de sus días, mediante testamento escrito, firmado ante cinco testigos, que bien pueden ser personas del vecindario. Cuando en algún momento los impedimentos para celebrar un testamento solemne terminen, si el testador desea modificar el destino de sus bienes para después de su fallecimiento, la Ley le facultad revocar este testamento y hacer un nuevo.
Autor: Ab. Alexis Jurado Vaca (Doctor en Jurisprudencia, especialista en derecho administrativo, Notario Octogésimo Cuarto del Cantón Quito)
[1] Código Civil Art. 1046
[2] Código Civil Art. 1043
[3] Código Civil Art. 1004
[4] Código Civil Art. 1010
[5] Código Civil Art. 1011
[6] Código Civil Art. 1012
[7] Código Civil Art. 1013
[8] Código Civil Art. 1014
[9] Código Civil Art. 1066
[10] Código Civil Art. 1052
[11] Código Civil Art. 1054
[12] Código Civil Art. 1058