SOCIEDADES MERCANTILES DE BENEFICIO E INTERES COLECTIVO ACTUALIZADO

Martes, 21 de enero de 2020

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

Instructivo

 

En el Registro Oficial 107 del 24 de diciembre del 2019, se publicó que mediante Resolución Nro. SCVS-INC-DNCDN-2019-0021 de 6 de diciembre del 2019, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros dictó un Instructivo sobre Sociedades Mercantiles de Beneficio e Interés Colectivo.

 

Lo fundamentó en varias disposiciones de la Constitución como lo son los artículos 66, numerales 15º y 26º, 321, 213 y en la Ley de Compañías en los artículos 33, incisos primero y segundo, 433 y 438 literal b).  En consecuencia se fundamenta en disposiciones constitucionales por las que se reconoce y garantiza a las personas el derecho a desarrollar actividades económicas conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental ya que se les  reconoce el derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social por lo que el Estado reconoce y garantiza ese derecho, siendo la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros un organismo técnico de control de las actividades económicas, sociales y ambientales y de los servicios que prestan las entidades bajo su control con el objeto de que se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general.

 

También se fundamentó en disposiciones legales, de la Ley de Compañías, por las cuales dicha Institución constituye el organismo técnico que controla las actividades de las compañías en las circunstancias y condiciones establecidas en la Ley y que, en ejercicio de sus atribuciones de control societario, debe proveer las herramientas normativas necesarias para promover, a más del lucro, el desarrollo sustentable e inclusivo que una “Sociedad Mercantil de Beneficios e Interés Colectivo” debería observar, cumpliendo estándares sociales y ambientales.  Se fundamenta también en que los artículos 33, primer inciso, de dicha Ley establece que los actos societarios deben sujetarse a las solemnidades establecidas por la Ley para la fundación de las compañías según su especie y que su máxima autoridad está facultada para expedir los reglamentos y resoluciones necesarias para la marcha de la Institución.

 

Sociedades mercantiles de beneficio e interés colectivo adquieren una obligación

 

La primera inquietud que surge corresponde a determinar qué se considera una “Sociedad Mercantil de Beneficio e Interés Colectivo” ya que ni la Constitución ni ninguna Ley la han establecido.  La respuesta nos la da el Instructivo cuando menciona que estas compañías -de las especies sujetas al control de la Superintendencia de Compañías- “deben desarrollar sus actividades operacionales en beneficio de los intereses de sus socios o accionistas para lo que se obligan a generar un impacto material positivo, en procura del interés de la sociedad y del medio ambiente”.  

 

Como se observa, a más de que ninguna disposición constitucional ni legal han establecido la existencia de estas Compañías, si las actualmente constituidas bajo control de la Superintendencia adoptan esa calidad  -ya que no se trata de otra especie de compañías-  adquieren una obligación de crear un impacto material positivo para la sociedad y el medio ambiente, a través de sus administradores, los mismos que, en caso de que la incumplan pueden responder frente a una acción de responsabilidad establecida en su contra por la compañía en los términos establecidos en el artículo 272 de la correspondiente Ley de Compañías, a más de que si la compañía no cumple con dicha obligación puede estar sujeta inclusive a que la Superintendencia la disuelva.

 

Por consiguiente, si las compañías adquieren tal obligación  -absolutamente loable frente a las normas constitucionales señaladas anteriormente-  resulta más que obvio que deberían, en consecuencia, como compensación obtener beneficios especiales pero, lamentablemente, en el Instructivo nada se dice al respecto, lo cual, en nuestro criterio, determina que a ninguna compañía le interesará voluntariamente adquirir esa calidad, con lo cual los buenos propósitos que animaron la expedición del Instructivo quedarán frustrados.

 

Falta de sustentación legal

 

Pero, más allá de lo que acabamos de señalar  -que es de real importancia-  cabe destacar que esta calidad, que pueden adoptar voluntariamente las compañías, no tiene ningún sustento legal de modo que, sin él, no parece que la Superintendencia de Compañías, jurídicamente se encuentre revestida de la atribución de crearlas y, peor aún, prácticamente de legislarlas en base a un mero Instructivo, estableciendo hasta la génesis y ejercicio de derechos, como por ejemplo, el de separación de los socios o accionistas en caso de que no estuvieren de acuerdo o no concurrieren a la adopción de la decisión de la junta general de adoptar esta nueva calidad o que no estuvieren de acuerdo o no concurrieren a la adopción de la decisión de terminar con dicha calidad.  Así mismo ocurre cuando se exige hasta un quórum de decisión de la junta general, para ambos casos, consistente en las dos terceras partes del capital pagado o social, sin mencionar ni siquiera si se trata de un quórum sobre capital concurrente conforme lo establece la Ley.  Este quórum especial no se encuentra previsto en la Ley ni en los estatutos de ninguna compañía de modo que no tiene ninguna base legal el que se lo establezca por Instructivo. 

 

En consecuencia, el Instructivo adolece, sin la menor duda, de un quebrantamiento del orden jerárquico de aplicación de las normas establecidas en el artículo 425 de la Constitución ya que, incorpora normas cuyo contenido solo pueden adoptarse a través de una ley.  No es el caso, por ejemplo, de las Sociedades de Interés Público que sí se encuentran contempladas en la Ley de Compañías.

 

Adopción voluntaria de la calidad especial

 

Para voluntariamente obtener esta nueva “calidad especial” la junta general de socios o accionistas deberá aprobar la decisión correspondiente que consiste en reformar el objeto social de la compañía incorporando las actividades concretas a través de las cuales van a cumplir con la obligación de generar un impacto social o medio ambiental positivo y cambiar su denominación agregando la expresión “Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo” o las siglas “B.I.C.”.  Inscrita que sea en el Registro Mercantil la correspondiente escritura pública que contenga dichos actos societarios de modificación del contrato social, se remitirá la documentación que así lo acredita a la Superintendencia para la actualización de su base de datos.

 

Áreas de impacto

 

Esta obligación de crear un impacto material positivo en la sociedad y en el medio ambiente, puede abarcar una o varias de las siguientes áreas de impacto: Gobernanza, capital laboral, comunidad, clientes y medio ambiente.

 

El área de impacto a la gobernanza tiene relación con el gobierno corporativo de la compañía, para lo cual podrán considerarse, entre otros los siguientes aspectos: a) Los intereses de la compañía y de sus socios o accionistas; b) Las consecuencias a corto, mediano y  largo plazo, de las decisiones relacionadas con la actividad operacional de la compañía; c) El mantenimiento y resguardo de la reputación y el buen nombre de la compañía;  d) La necesidad de tratar, de manera justa y equitativa, a todos los socios o accionistas; y,  e) La expansión en la diversidad de la composición administrativa y fiscalizadora de la compañía.

 

El área de impacto al capital laboral permitirá que los administradores de la compañía puedan tomar en cuenta los intereses de sus trabajadores considerando, entre otros, los siguientes aspectos: a) El establecimiento de una remuneración razonable y analizar brechas salariales para establecer estándares equitativos en la percepción de remuneraciones; b) El establecimiento de subsidios para capacitar y desarrollar profesionalmente a su capital laboral;  c) Promover la participación de los trabajadores en la compañía, bien sea a través de la adquisición de acciones o de participaciones, o de que éstos intervengan en los órganos de administración de la compañía; Determinar alternativas de flexibilidad para la jornada laboral de los trabajadores, de teletrabajo, u otras, sin afectar su remuneración;  e) Difundir, entre sus trabajadores, los estados financieros de la compañía.


El área de impacto de la comunidad permitirá que los administradores consideren, entre otros, los siguientes aspectos: a) La necesidad de fomentar las relaciones sociales con los acreedores, proveedores y clientes de la compañía; b) El impacto de las operaciones sociales en la comunidad; El efecto de  las operaciones de la compañía y sus subsidiarias en la economía local, regional, nacional e internacional;  d) El incentivo de las actividades de voluntariado y creación de alianzas con fundaciones que apoyen obras sociales e interés de la comunidad, como parte de su política de responsabilidad social; e) El enfoque prioritario en la contratación de servicios o la adquisición de bienes de origen local, o que pertenezcan a emprendimientos desarrollados por mujeres o minorías étnicas.

 

El área de impacto a los clientes permitirá que los administradores puedan atender un problema social o ambiental a través de o para sus clientes, considerando entre otros rubros, los siguientes: a) Provisión de electricidad o productos que proveen electricidad, agua potable, viviendas asequibles y otras infraestructuras; b) Productos o servicios que permiten a las personas enfocarse en actividades que generan ingresos como programas informáticos, financieros, tecnología móvil o servicios que optimizan/aumentan las actividades de negocio; c) Productos o servicios que mejoren la entrega de servicios de salud, resultados de la salud y vida saludable, como los medicamentos, servicios de salud preventivo;  d) Productos y servicios que tienen un enfoque educativo, como los colegios, libros de texto, medios de comunicación y artes independientes, o conservar la cultura local, tal como en el caso de los oficios artesanales;  e) Productos o servicios de negocios que tienen una misión comercial enfocada en tener un impacto social positivo.

 

El área de impacto al medio ambiente permitirá que los administradores de la compañía puedan considerar lo siguiente: a) El respeto a los derechos de la naturaleza consagrados en la Constitución de la República; b) El impacto de sus operaciones en el medio ambiente;  c) La supervisión de las emisiones de gases que provocan un efecto invernadero;  d) La promoción de programas de reciclaje o de reutilización de desperdicios; e) El aumento en la utilización de fuentes de energía renovable y la implementación de medidas de eficiencia energética.

 

Informe de impacto de gestión

 

Se confiere, asimismo, por el mero Instructivo, la obligación de que el representante legal de la compañía elabore un “Informe de impacto de gestión” dando cuenta de las actividades realizadas con respecto a la creación del impacto material positivo en la sociedad y en el medio ambiente, informe que deberá contar con una certificación emitida por una entidad independiente y especializada en los ámbitos que correspondan, bajo estándares independientes, reconocidos a nivel internacional, tales como la Certificación de Sociedad Tipo B, de B Corporation, los Estándares GRI, del Global Reporting Iniatiative u otros y que dicho estándar podrá estar sujeta a la auditoría de las autoridades competentes. 

 

Tan transcendental se considera la elaboración y presentación de este informe a la junta general (anexándolo a los documentos a los que se refiere el artículo 20 de la Ley de Compañías) que el mismo debe ser aprobado por la junta general de modo que si los administradores no han elaborado dicho informe -si no enmiendan su actitud en seis meses-  hasta la compañía puede ser declarada disuelta por el organismo de control.  Así de grave.

 

Este “Informe de impacto de gestión” deberá observar las características de comprensibilidad, independencia, confiabilidad y transparencia, bajo las particulares definiciones que se establecen en el Instructivo.

 

En el desempeño de sus facultades los administradores, los gestores y directores de la compañía cuando realicen o ejecuten cualquier actividad relacionada con la obligación de crear un impacto material positivo en la sociedad y el medio ambiente, deberán considerar los efectos de sus acciones u omisiones respecto de: a) Los socios o accionistas de la compañía;  b) La fuerza del trabajo y en general los trabajadores de la compañía, sus subsidiarias y sus proveedores; c) Los clientes y consumidores de la compañía; d) La comunidad;  e) El ambiente local y global;  f) El desempeño de la compañía a corto, mediano y largo plazo;  g) La capacidad económica, financiera o especializada de la compañía para cumplir su objeto social.

 

Conclusión

 

Por los motivos expuestos somos de la opinión de que, por no estar previstas en la Ley, las normas expedidas por un mero Instructivo no tienen ningún efecto jurídico, a más de que ninguna compañía voluntariamente, sin obtener ningún beneficio a su favor, va a asumir una obligación que puede afectar personalmente a sus administradores e, inclusive, llevarla a su disolución.

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