Sistemas de Delegación e Intangibilidad de los Contratos

Por: Fredy Gordón Ormaza
ASESOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

S EGUN EL DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA , la delegación consiste en: “La decisión de un órgano (delegante) que según su normativa reguladora debe ejercer una determinada atribución (competencia), para que la misma sea ejercida por otro órgano (delegado) hasta que dicha decisión sea revocada”.

El Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva afirma que la delegación consiste en: ” Un acto en virtud del cual un órgano administrativo encargará a otro jerárquicamente subordinado el ejercicio de funciones, conservando la titularidad sobre la misma”.

Delegación constitucional

La figura de la delegación constitucional mantiene el propósito conceptual en el sentido de que la atribución propia de la autoridad sea asumida o ejercida por otro órgano o persona; y además, se le ha insertado otra característica que involucra directamente el tema contractual.

En este sentido, el artículo 249 de la Constitución Política del Estado al referirse a la facultad de “delegación”, que tiene el Estado señala: “Será responsabilidad del Estado la provisión de servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias y de otra naturaleza similar. Podrá prestarlos directamente o por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la Ley. Las condiciones contractuales acordadas no podrán modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones”. Es decir, constituye un mecanismo a través del cual, el estado puede cumplir de mejor manera su responsabilidad de proveer de servicios públicos a la comunidad, en tanto traslada parte de aquella responsabilidad a los particulares quienes asumen en todo, o en parte, el riesgo económico de tal prestación.

Esta gestión de la administración pública bien podría, en la práctica, actuar de dos modos: centralizado el uno: y, descentralizado o autónomo, el otro.

Procedencia

Según el Art. 41 de la Ley de Modernización del Estado, la delegación procede sin perjuicio del derecho inalienable e imprescriptible que el Estado tiene sobre su territorio y de la reserva para la exploración y explotación de sus recursos naturales no renovables. En consecuencia, puede aceptar la contribución y participación de la iniciativa privada en funciones que tradicionalmente han sido estatales, como son el servicio de agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias, aeroportuarias y ferroviarias, servicio postal y otras de naturaleza similar, desde luego, con sujeción a la Ley.

Iniciativa privada

El Reglamento General a la Ley de Modernización en su artículo 175 atinente a la iniciativa privada, establece: “Toda persona natural o jurídica podrá proponer al CONAM, o a la entidad u organismo competente, la delegación a la iniciativa privada de funciones estatales, mediante concesión de uso, servicio u obra pública”; debiendo el proponente sujetarse a los requisitos de fondo y forma establecidos por el CONAM.

Santidad de los contratos

Esta facultad de delegar que tiene el Estado y que en modo alguno escapa de su control y regulación, es protegida por la Constitución Política cuando asigna la potestad de establecer garantías y seguridades especiales a fin de que los convenios o contratos no sean modificados por disposiciones posteriores.

A este respecto, y en plena armonía con la norma constitucional citada, el inciso tercero del artículo 271 de la Constitución Política señala que: “El Estado, en contratos celebrados con inversionistas, podrá establecer garantías y seguridades especiales, a fin de que los convenios no sean modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase que afecten sus cláusulas”. Este particular, es el que se ha dado en denominarse “la santidad de los contratos”, es decir, que las condiciones del contrato no se pueden alterar ni a costa de ley posterior.

A mi modo de ver, ésta norma tiene como propósito el transparentar los procesos de contratación en el sector público creando condiciones mínimas de seguridad que garanticen la inversión extranjera, o bien, la nacional. No obstante que, en la práctica existen disposiciones de la legislación secundaria que rigen la materia que deberán sintonizarse con el mandato constitucional, las mismas que como consecuencia de reiteradas reformas adolecen de imprecisiones que oportunamente deben ser subsanadas.