Autor: Dr. Giovani Mayorga Andaluz
La idea de que el procedimiento inquisitivo generaba un gran número de personas sometidas a un encarcelamiento preventivo fue una de las razones que produjo el gran proceso de reformas de los sistemas penales de Latinoamérica ocurrido a finales del siglo XX.[1]
De hecho se consideraba que el modelo inquisitivo no respetaba el derecho a la libertad, la presunción de inocencia ni tampoco las garantías procesales a las cuales se consideraba apenas como meras formalidades que podían ser relajadas. Bajo esta concepción perversa del sistema inquisitivo, se instó a racionalizar el uso de la prisión preventiva mediante la adopción del sistema acusatorio porque se creía que el cambio de sistemas o modelos permitiría darle el uso adecuado a la detención provisional.[1]
Sin embargo de aquello, la realidad procesal ha permitido establecer que a pesar de las modificaciones de los modelos de procesamiento penal, la utilización abusiva del encarcelamiento preventivo sigue siendo el tema más sensible de los actuales sistemas acusatorios, debido a que el cambio del mecanismos de procesamiento no implicó necesariamente el cambio del paradigma de la utilización de esta medida.[2]
De hecho, en Ecuador, en plena vigencia del sistema acusatorio, ocurrido en el año 2000 con la expedición del denominado Nuevo Código de Procedimiento Penal, vigente para entonces, incrementó de forma grave la población carcelaria, llegando casi a duplicarse, en el año 2008, la población carcelaria que existía en 1994, tal como se puede apreciar en la siguiente Tabla:
Tabla # 1
Población carcelaria del Ecuador entre 1994 y 2008
Elaborado por: Dirección Nacional de Rehabilitación Social del Ecuador.
Ahora bien, los porcentajes de prisionización preventiva en el sistema acusatorio tampoco descendieron notablemente pues “pues los rangos marcadamente se establecen entre el 60.5% que corresponde al año 2008, hasta alcanzar el 70.7% en el año 2001, dándose a entender que más del 50% de los detenidos están sin condena firme.
Tabla # 2
Porcentaje de presos sin sentencia entre 1994 a 2008
Elaborado por: Dirección Nacional de Rehabilitación Social del Ecuador.
Actualmente, con un nuevo sistema penal desde el año 2014, también catalogado como acusatorio, que entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, la tasa de encarcelamiento es cinco veces más elevada que lo que ocurre en Alemania,[1] pues de las 38602 personas, existente a enero de 2019 en Ecuador, 13076 personas están bajo prisión preventiva,[2] existiendo, por tanto, un uso excesivo de esta medida cautelar.[3] Esta situación, que constituye uno de los síntomas más evidentes del fracaso del sistema de administración de justicia, y es un problema inaceptable en las sociedades democráticas obligadas a respetar la presunción de inocencia.
Para comprender el cambio del modelo de procesamiento se puede establecer que el proceso acusatorio penal es un sistema procesal caracterizado por establecer una división de funciones entre el órgano acusador (Ministerio Público) y el juzgador, en el cual el Ministerio Público se enfrenta jurídicamente al acusado, en igualdad de condiciones, realizando una investigación científica integral para descubrir los hechos; y, de ser el caso acusa y prueba (onus probandi) la existencia del hecho delictivo así como la responsabilidad penal del procesado; en tanto que al juzgador le corresponde vigilar el cumplimiento de los derechos y garantías de los procesados y de las víctimas, así como atribuir la culpabilidad o ratificar el estado de inocencia en una vista pública, oral y contradictoria.
Esta división de funciones entre el órgano acusador y el juzgador tiene raigambre constitucional, pues en ella se establece que Ministerio Público es el encargado de realizar la investigación preprocesal y procesal penal así como de acusar y probar la acusación del cometimiento de la conducta penalmente relevante para ante el juzgador[4], lo cual deja expresamente delineado el campo de acción tanto del órgano acusador como del órgano juzgador.
La investigación que realiza el Ministerio Público, en las fases de Investigación Previa[5] e Instrucción Fiscal[6], debe ser seria, imparcial y efectiva[7], llevada adelante como un deber jurídico propio del Estado,[8] y debe estar orientada hacia una finalidad específica que es la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento, y en su caso, la sanción de los responsables de los hechos.[9] Tiene por finalidad recabar elementos de convicción que constituyen las evidencias del delito y que valoradas en conjunto permiten arrojar sospechas sobre el hecho delictivo y el grado de participación del sujeto activo del delito,[10] los cuales adquirirán el carácter de prueba en la respectiva audiencia de juzgamiento, pues al órgano acusador le corresponde probar las acusaciones.
Medida Restrictiva de la Libertad
En esta clase de procesamiento, según el artículo 520 del Código Orgánico Integral Penal, se realiza una solicitud motivada por la Fiscalía para aplicar la medida restrictiva de la libertad en base a los requisitos establecidos en el artículo 534 ibídem; y, es el Juez de Garantías Penales el encargado de valorar dicha petición y aceptar o negar la medida cautelar, pero siempre respetará, en su decisión, la garantía de motivación prevista por vía constitucional.
El sistema penal acusatorio es, por tanto, un mecanismo epistemológico para el descubrimiento de una verdad procesal, que implica la intervención de dos órganos estatales con funciones y competencias totalmente distintas, caracterizado por atribuir la culpabilidad solamente en un proceso oral, público y contradictorio en el cual se evacua la prueba que previamente ha sido habilitada luego del control sustancial llevado de forma previa por el órgano jurisdiccional.
Así configurado, a breves rasgos, el sistema acusatorio ecuatoriano, este representa el grado de cultura de la sociedad, y denota los valores fundamentales que le caracterizan e identifican a la forma de su organización jurídico – política. De manera que el proceso penal constituye un indicativo, ya no formal sino material, del tipo de intervención que realiza el Estado en las libertades individuales: así, en un Estado totalitario se tiende a eliminar al delincuente porque este representa un peligro para la sociedad, pero en el Estado democrático el control de los desviados se realiza de una manera racional y tolerable, impidiendo, a toda costa, que a la lesión de los derechos fundamentales causados por la comisión del delito se sume otra lesión, la de los derechos fundamentales del procesado, derivada del control del delito.
La pena
En este último modelo de Estado, la pena, la sanción y los mecanismos de solución de los conflictos penales, no son una finalidad en sí mismos, sino que constituyen elementos que están diseñados para servir en la resolución de las disputas penales, pero bajo límites impuestos previamente por la norma jurídica que respeta la dignidad y la libertad de las personas y, por ende, de los procesados.
En este contexto, la eficacia del proceso penal acusatorio requiere satisfacer una doble finalidad: la realización de la justicia y la protección de la sociedad de aquellas conductas que son intolerables y que están desvalorizadas legislativamente, y por ende la protección de la sociedad mediante la sanción de los delitos; y, el respeto de los derechos y garantías establecidos por la norma procesal penal para la configuración de un juicio justo, con un debido proceso. El cumplimiento de esta doble finalidad requiere de un equilibrio que garantice tanto la seguridad ciudadana como la garantía de libertad.
Ahora bien, el control efectivo del delito, gracias a la Política criminal del Riesgo, se realiza desde el proceso penal acusatorio, para cuyo efecto dispone de mecanismos cautelares entre los cuales se destaca la prisión preventiva que tiende a restringir la libertad del procesado. Esta medida, al consistir en una pena anticipada, se convierte en el punto más crítico del enjuiciamiento penal pues su utilización en el Estado ecuatoriano, igual que en muchos otros, se realiza de forma exagerada y arbitraria.
En este sentido entonces es conveniente poner de relieve los aspectos procesales de esta institución pues de su arquitectura constitucional y legal se pueden extraer datos importantes para su análisis como parte del proceso penal acusatorio, En efecto, desde su diseño normativo esta medida cautelar afronta serias objeciones, pues por una parte, la Constitución reformada mediante consulta popular, en 2011, considera en su artículo 77.1 que el encarcelamiento preventivo ya no es excepcional, aunque se establece que esta medida no se aplicará como regla general y se empleará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena, según los presupuestos legales establecidos para el efecto.
El Código Orgánico Integral Penal, por su parte, regula esta institución rebasando su lógica cautelar al establecer como uno de los requisitos para que sea sustituida por otras las medidas cautelares (el grillete electrónico, el arresto domiciliario, la prohibición de salida del país, etc.), es que la infracción no sea sancionada con pena intramural que supere los cinco años.[11]
La eliminación de la excepcionalidad de la prisión preventiva, antes prevista por vía constitucional; y, la eliminación de su lógica cautelar, por la obligación de no sustitución en ciertos delitos, permiten que en el sistema acusatorio se dé un uso desmesurado de esta medida debido a que las restricciones para su empleo disminuyen drásticamente y la convierten en la regla general, aunque esta aplicación sea contradictoria con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[12]
Elementos de convicción suficientes sobre el hecho delictivo
Este es el primer requisito del artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal. Los elementos de convicción son aquellos resultados obtenidos como resultado de la investigación del hecho delictivo cuyo objeto es demostrar la existencia de la infracción, así como la responsabilidad penal del procesado. En el Código Orgánico Integral Penal estos elementos se obtienen de las versiones (artículo 444.6), el reconocimiento del lugar de los hechos (artículo 460), las actuaciones en caso de muerte (artículo 461), la exhumación de cadáveres (artículo 462), la obtención de muestras o fluidos corporales (artículo 463), los derivados de la ingesta de alcohol en relación a conductas punibles y contravencionales (artículo 464), los exámenes médicos (artículo 465), los partes policiales, etc.
Estos elementos deben arrojar datos objetivos y suficientes que generan, en el juzgador, una sospecha de tal gravedad que implica un elevado grado de probabilidad[13] de que el sujeto procesado es el responsable del cometimiento del delito, por eso la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que los indicios, establecidos en base a hechos e información objetiva, deben permitir suponer razonablemente que el sujeto perseguido por el sistema penal, es quien cometió la conducta penalmente relevante. De esta forma, los indicios suficientes, luego de un juicio de probabilidad, tienen la capacidad de persuadir al juzgador objetivo sobre la existencia de la conducta desvalorada normativamente, pero para que produzcan estos efectos han de construirse en base a hechos específicos y no en conjeturas o intuiciones abstractas.[14]
Para aclarar de mejor manera el juicio de probabilidad que se efectúa respecto de los indicios suficientes obtenidos en el desarrollo del proceso penal, Carnelutti considera que la diferencia existente entre la posibilidad y la probabilidad radica fundamentalmente en que la posibilidad configura un estado de equiparación entre diversos motivos que afirman y niegan una convicción, pero en la probabilidad las razones que sustentan la convicción sobre determinados hechos superan abundantemente a aquellos que lo contradicen o eliminan.[15] En igual sentido, Mittermaier comparte el criterio de que la probabilidad se caracteriza por la existencia de motivos poderosos que no hayan sido eliminados por otros elementos de convicción, de forma tal que estos elementos pueden por si mismos establecer la verdad del hecho delictivo.[16] Así también Maier, considera que la probabilidad es un acercamiento plausible al éxito de la percepción penal, que permite un mayor conocimiento de la verdad.[17]
El juicio de probabilidad que efectúa el juzgador sobre los elementos de convicción aportados al proceso reviste ciertas características importantes que deben ser satisfechas adecuadamente para la imposición de la prisión provisional: la primera de ellas es de que se trate de un hecho delictivo cierto, y no eventual o futuro, ni otro que constituya una falta contravencional;[18] la segunda, es que ese hecho delictivo sea atribuido al sujeto que sufre la persecución penal, lo que implica un grado de autoría; la tercera, consiste en que el delito no sea cometido bajo el amparo de una causal de justificación, pues en estos casos no existiría tipicidad y, consiguientemente, no podría aplicarse la medida restrictiva de la libertad.
Por manera que el juzgador se ve en la necesidad de que su actuación no se limite al simple análisis de los indicios, sino que debe realizar un análisis pormenorizado de la conducta penalmente relevante, del hecho delictivo, de la subsunción del hecho en la norma jurídica; y, finalmente, de la inexistencia de una causa de excusa o exculpación de la infracción, lo que implica que para dictar la prisión preventiva el juez debe verificar que existan suficientes indicios sobre la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad del hecho de manera que no se puede otorgar la medida cautelar cuando falte prueba de estas categorías dogmáticas.
Elementos de convicción claros y precisos sobre la autoría del procesado
Los elementos de convicción deben referirse no solo a la existencia del hecho delictivo sino también a la participación o autoría del sujeto perseguido penalmente. Para ello se necesita realizar el análisis de los componentes de la figura delictiva, es decir el juzgador debe verificar la conducta humana dirigida a una finalidad que sea caracterizada por el dolo o la imprudencia, pero que además exista un resultado que es la grave afectación al bien jurídico protegido o tutelado o su seria puesta en peligro y, que finalmente esa conducta final no sea disculpada por una causa de exculpación.
Al igual que en el requisito anterior, en este se necesita la existencia de varios indicios que son, además, claros y suficientes para demostrar la autoría, por manera que la meras sospechas o conjeturas no pueden habilitar en forma alguna el encierro preventivo. En resumen, los elementos de convicción han de ser de tal gravedad que permiten provocar en el juzgador un convencimiento de que el sujeto perseguido penalmente es el autor o tiene un grado de participación en la infracción penal investigada, para ello se ha de aplicar también un juicio de probabilidad que implica no la certeza de la autoría o participación, pero si su estrecha proximidad.
El legislador al utilizar los términos “claros y precisos” para referirse a los indicios que demuestran la autoría del procesado, exige que el nivel de verosimilitud que se extraiga de aquellos elementos de convicción, ostenten un mayor de convencimiento en cuanto al sujeto responsable del hecho delictivo, de manera que el juicio de probabilidad es mucho más estricto que el que se aplica a los indicios configuradores del delito y, ello obviamente se debe no solo al carácter excepcional de la prisión preventiva sino también a la exigencia impuesta por efectos del principio de inocencia que ampara y protege al sujeto activo de la infracción.
[1] Stefan Krauth, La prisión preventiva en Ecuador (Quito, EC: Defensoría Pública del Ecuador, 2018), 18.
[2] Ecuador Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, “Reporte mensual de personas privadas de libertad”, párr. 74.
[3] Defensoría del Pueblo de Ecuador – Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, “Informe temático sobre la prisión preventiva”, 52.
[4] Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449, 20 de octubre de 2008, art. 195.
[5] Ecuador, Código Orgánico Integral Penal COIP, Registro Oficial No. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014, art. 580.
[6] Ibíd. art. 590.
[7] Corte IDH, “Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso Escué Zapata vs. Colombia, 4 de julio de 2007, párr. 106, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf
[8] Corte IDH, “Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo)”, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 29 de julio de 1988, párr. 59, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf.
[9] Corte IDH, “Sentencia de 10 de julio de 2007 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú., 10 de julio de 2007, párr. 82, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_167_esp.pdf
[10] Nelly Mata, Actos conclusivos de la fase de investigación en el proceso penal aplicable al adolescente en conflicto con la ley penal (Caracas, VE: Universidad Católica Andrés Bello, 2003), 331.
[11] Ecuador, Código Orgánico Integral Penal COIP, Registro Oficial No. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014, art. 536.
[12] Corte IDH, “Sentencia de 1 de febrero de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso López Álvarez Vs. Honduras, 1 de febrero de 2006, párr. 67, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_141_esp.pdf
[13] Sobre la probabilidad remito al lector al libro de Michele Taruffo, La prueba de los hechos (Madrid, ES: Trotta, 2011), 167-237.
[14] Corte IDH, “Sentencia de 21 de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, 21 de noviembre de 2007, párr. 101-103, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf
[15] Francesco Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal (Buenos Aires, ARG: Ediciones Jurídicas Europa – América, 1950), 182.
[16] Carl Mittermaier, Tratado de la prueba en materia criminal (Madrid, ES: Reus S. A., 2004), 79.
[17] Julio B. Maier, Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I (Buenos Aires, ARG: Editores del Puerto, 2004), 846.
[18] Ecuador, Código Orgánico Integral Penal COIP, Registro Oficial No. 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014, art. 520.2.