REQUISITOS PARTICULARES EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Lunes, 14 de marzo de 2016

REQUISITOS PARTICULARES EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD

           

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

Requisitos particulares en el contrato de Sociedad o Compañía.-  Según el artículo 1460 del Código Civil son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, y tratándose de las Sociedades o Compañías son la mínima pluralidad de partes, los aportes sociales y el ánimo de repartirse utilidades.  Vamos a revisar estos casos.

 

1.      Pluralidad de partes 

 

Como contrato (?Un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa?) al igual que en las Sociedades Civiles, en las Compañías Mercantiles se requiere el concurso de al menos dos partes; de lo contrario no es Compañía.  Es, en el fondo, un requisito general de todo contrato.  Sin embargo, lo tratamos como un requisito especial por cuanto  -aunque no se crea, en Ecuador, en mayo de 1993 se puso en vigencia la ?sociedad de un solo socio?.

 

Efectivamente, en todo contrato, por definición deben existir, por lo menos dos partes, dos contratantes.  Pero tratándose del contrato de Compañía hemos visto que los intereses de los contratantes no son contrapuestos sino convergentes o paralelos, de modo tal que para celebrarse el contrato de Sociedad o de Compañía deben existir, por lo menos, dos socios, ya que no existe, o sería un contrasentido hablar de la Compañía unipersonal.  El caso del empresario individual al que se dota de responsabilidad limitada (Ver punto 31 en este Tomo) es distinto al de una compañía de un solo socio, ya que se trata de un acto jurídico, que no es contrato y, por tanto, no puede ser ?Compañía?.  Hasta el concepto de Compañía, entendido como ?Personas que comen de un mismo pan?  nos exige la pluralidad de intervinientes, y la Ley de Compañías y el Código Civil así lo establecen, en sus respectivas definiciones:  ?Dos o más personas?.

 

Por lo dicho en toda Sociedad o Compañía deben concurrir al menos dos o más partes.  Así, para constituir una Compañía Anónima se requerirá como mínimo, so pena de inexistencia jurídica asimilable a nulidad absoluta, la intervención de por lo menos dos accionistas (Antes se requería de cinco accionistas); para constituir una Compañía de Responsabilidad Limitada se requerirá como mínimo, con igual efecto, la intervención de por lo menos dos socios (Antes se requería de tres socios).  Lo dicho sobre la Anónima se aplica también para el caso de la Compañía de Economía Mixta.

 

En base a reformas introducidas en mayo de 1993 en la primera Ley de Mercado de Valores que se dictó, se modificó lo que señalaba el entonces artículo 159 (hoy el artículo 147) de la Ley de Compañías, en su inciso segundo, cuando aquel permitía que las Compañías Anónimas en que participen instituciones de derecho público o de derecho privado con finalidad social o publica podían constituirse o subsistir con dos o más accionistas en circunstancias en que en ese entonces las Compañías Anónimas requerían al menos de cinco accionistas.

 

La reforma permitió la conformación de Compañías Anónimas, para el presente caso, con un solo socio, contrariando la definición de Contrato que realiza el artículo 1 de la Ley en el cual se establece que para su existencia se requiere de dos o más personas.  Esto significaba que ya jocosamente se podía hablar, absurdamente, del contrato de matrimonio con uno mismo o que uno va ?en compañía? de nadie.

 

Pues bien, si el artículo 1 de la Ley de Compañías establece que la Compañía es un contrato, al igual que lo hace el Código Civil en el artículo 1957, debemos remitirnos a la definición que el artículo 1454 del mismo Código, nos da:  ?Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa?.  Por consiguiente, en todo contrato debe haber por lo menos dos partes.  Si solo existe una, ya no existe contrato.  Por ende, si el artículo 1 de la Ley de Compañías establece que la Compañía es un contrato, deben existir por lo menos dos partes, dos intervinientes y no solo uno conforme lo preveía esa reforma a la Ley de Compañías.  Por tanto era y es un contrasentido jurídico  hablar  y,  lo  que  es  más  grave,  legislar para la Compañía de un solo socio manteniendo  -como debe mantenerse-  el que la Compañía es un contrato.  Justamente uno de los elementos esenciales del contrato de Sociedad o Compañía es la pluralidad de socios, pluralidad sin la cual, o no surte efecto alguno el contrato, o degenera en otro contrato diferente, al tenor de lo que señala el artículo 1460 del Código Civil.

 

Cierto es que para efectos de la ?modernización? del Estado propugnada entre 1992 y 1996 era necesario posibilitar las empresas con una sola persona, pero no de esta manera.  Así todas las empresas del Estado hubieran podido privatizarse con un procedimiento jurídico más ágil, como ocurrió, por ejemplo con Ecuatoriana de Aviación:  Se dictó una Ley para la rehabilitación de Ecuatoriana de Aviación (Ley 41, publicada en el Registro Oficial No. 312 de 9 de noviembre de 1993) mediante la cual se transformó en Sociedad Anónima.  Vale decir una Sociedad Anónima con un solo socio: El Estado ecuatoriano.  Luego el accionista único vendió parte de sus acciones a otras personas a través de la Bolsa de Valores.  No se trató, en este caso, de una constitución de una Compañía, sino de un ente del Estado que se transformó, mediante Ley, en Compañía, pudiendo mantenerse como tal con un solo socio hasta la venta de parte de sus acciones en el mercado de valores.

 

No era necesaria, por consiguiente, la reforma que introdujo la Ley de Mercado de Valores ya que simplemente debió mantenerse la posibilidad de que, en estos casos, una Compañía podía constituirse con dos socios: Un socio, la entidad pública, y el otro socio, cualquier persona natural o jurídica, con una acción.  Eso era todo y no haber establecido este contrasentido absurdo, rompiendo la base fundamental del Derecho Societario.  Esta situación debió reestructurarse y, por supuesto, en su momento, se volvió al estado anterior.

 

Pero bien, si es cierto como hemos dicho, que para los efectos anotados se requería la creación jurídica y legal de empresas con una sola persona, lo que consideramos debía haberse hecho, como luego se hizo, era la creación de la figura jurídica de las ?Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada? o, como luego se las llamó, de las Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, figura totalmente distinta al contrasentido de la Compañía unipersonal. 

 

Restableciendo, como debía hacérselo, y confirmando que cuando se actúa contra natura los resultados no son buenos y exigen volver a la realidad, efectivamente se dictó la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, publicada en el Registro Oficial No. 196 de 26 de enero del 2006 (Ver punto 30 en este Tomo), en la que se permitió que toda persona natural con capacidad legal para realizar actos de comercio, pueda desarrollar cualquier actividad económica que no estuviere prohibida por la ley, limitando su  responsabilidad civil por las operaciones de la misma al monto del capital que hubiere destinado para ello. 

 

Aprovechando de la incorporación de esta nueva figura empresarial se procedió también a realizar ciertas reformas a la Ley de Compañías y concretamente a lo establecido en el artículo 147 que, al respecto de lo que estamos diciendo, señalaba que ?las Compañías Anónimas en que participen instituciones de derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública podrán constituirse o subsistir con uno o más accionistas?.  Esta norma, por consiguiente, como ya tantas veces lo hemos dicho establecía dos casos para la posibilidad de la existencia de un solo socio:  En la constitución y en su subsistencia posterior.

 

El artículo 68 de la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, en su numeral segundo, reformó lo que hemos señalado, manifestando que ?La Compañía Anónima no podrá subsistir con menos de dos accionistas, salvo que las compañías cuyo capital total o mayoritario pertenezca a una entidad del sector público?. 

 

Muy bien intencionada y sustentada la reforma, ya que modificó a los sujetos (A las ?instituciones de derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública? por ?entidad del sector público?) pero, al mismo tiempo, por su redacción, solo previó la posibilidad de que las Compañías Anónimas, solo las ya constituidas, en que participaban estas entidades podían ?subsistir? con un solo accionista, lo que equivale a decir que, a futuro, ya no podían ?constituirse? con un solo accionista. 

 

Yendo un poco más allá cabe señalar que también la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, en el mismo artículo 68, en su numeral quinto, reincorporó, con otros matices acertados, la causal de disolución de las Compañías cuando éstas reducían su número de socios a menos del mínimo legal, causal que justamente fue suprimida por la reforma realizada a la Ley de Compañías aprovechando de la expedición de la Ley de Mercado de Valores en mayo de 1993 y que, de ese modo, permitía que, si bien es cierto las Compañías debían constituirse con un número plural de socios, podían luego reducirlos a uno solo y absurdamente seguir subsistiendo.  Con la última acertada reforma eso ya no es posible y si no se incorporan accionistas la Compañía debe disolverse de pleno derecho.  No podemos dejar de señalar que en otras legislaciones  -que no es el caso ecuatoriano-  este caso sí se legisla para la ?Compañía unipersonal?

 

Felicitamos al legislador por haber restablecido al derecho ecuatoriano la figura absoluta de contrato con respecto al de Sociedad.

 

Por consiguiente, desde entonces, ya no existe la posibilidad de que pueda constituirse una Compañía con un solo accionista, ni aún a título de que el capital total pertenezca a una entidad del sector público.  En todos los casos deberá por lo menos constituirse la Compañía con dos accionistas y, excepcionalmente puede subsistir, es decir continuar existiendo, con un solo socio cuando el capital total pertenezca a una entidad del sector público, pero en aquellas Compañías constituidas con anterioridad a la vigencia de las nuevas disposiciones.  Así lo ratificó posteriormente el artículo 107 de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil  cuando al sustituir al artículo 147 de la Ley de Compañías, estableció en el tercer inciso:

 

?La Compañía Anónima no podrá subsistir con menos de dos accionistas, salvo las Compañías cuyo capital pertenezca en su totalidad a una entidad de derecho público?.

 

De este modo, satisfactoriamente podemos decir que en el Ecuador, este requisito particular del contrato de Sociedad, que es de la esencia de todos los contratos, la pluralidad de las partes, se respeta íntegramente para efectos de la celebración de dicho contrato, restableciéndose lo lógico y jurídico suprimiendo el absurdo que incorporó insensatamente la primera Ley de Mercado de Valores en 1993.

 

2.      Aportes sociales

 

De las definiciones de la Ley de Compañías y del Código Civil se establece que para que haya Sociedad o Compañía deben realizarse aportes.  La primera dice ?Unen sus capitales?, y la segunda ?Poner algo en común?.  Tan es así que el artículo 1959 del Código Civil dice que ?No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consiste en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero?.

 

Si no hay aportes no hay Sociedad y, por tanto, ésta es inexistente.

 

Sin embargo, tratándose de la Compañía Anónima, también con efectos en la de Economía Mixta, el capital social debe ser de por lo menos ochocientos dólares y, tratándose de la Compañía de Responsabilidad Limitada el capital social debe ser de por lo menos cuatrocientos dólares.  Aún cuando existieren aportes, en estos casos, pero que no alcanzaren estos mínimos legales, el efecto jurídico sería el señalado anteriormente.

 

3.      Animo de repartirse utilidades

 

 

También el Código Civil y la Ley de Compañías establecen que para que exista Sociedad es necesario ?Dividir entre sí los beneficios? y ?Participar de sus utilidades? por eso el propio Código Civil en el artículo 1959 dice que ?Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios?.

 

Pero resulta lógico que de lo que se trata es del ?ánimo? de distribuirse las utilidades por cuanto éstas son eventuales o aleatorias.  Nadie, ni los propios socios, pueden asegurar que la Sociedad o Compañía reportará utilidades.  Por consiguiente este requisito particular, tan importante, se refiere al ánimo de distribución de utilidades.  Resulta lógico que si se llegara a probar que al momento de la constitución de la Sociedad o Compañía no existía por uno o más de los socios ese ánimo (Asunto bastante difícil de probar, por cierto), el contrato sería inexistente con efectos asimilables a la nulidad absoluta.

 

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo I

 

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