RegulaciĆ³n del Poder de Mercado

altAutor: Luis Fernando Guerra P.

Antecedentes

El 13 de octubre de 2011, el Ecuador fue uno de los Ćŗltimos paĆ­ses de LatinoamĆ©rica en contar con legislaciĆ³n antimonopolio al promulgar la Ley OrgĆ”nica de RegulaciĆ³n y Control del Poder de Mercado.

El principal objetivo de esta ley, denominada comĆŗnmente como ?Ley Antimonopolios?, conforme su primer artĆ­culo, es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores econĆ³micos con poder de mercado mediante la prevenciĆ³n, prohibiciĆ³n y sanciĆ³n de acuerdos colusorios y otras prĆ”cticas restrictivas, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios.

Su aplicaciĆ³n concierne a todos los operadores econĆ³micos, sean pĆŗblicos o privados, nacionales y extranjeros, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades econĆ³micas en todo o en parte del territorio ecuatoriano.

La ley ecuatoriana tiene una gran similitud con la mayorĆ­a de textos legales de otros paĆ­ses por tanto persigue como finalidad elemental la protecciĆ³n de la libre competencia para fomentar mercados competitivos y eficientes. AsĆ­ pues, no es curioso encontrar la sanciĆ³n de cualquier acto pernicioso a la libre competencia como concentraciones, acuerdos horizontales o verticales, prĆ”cticas desleales, carteles, y prĆ”cticas de abuso de posiciĆ³n de dominio. La novedad que incorpora dicha ley resulta del apego que mantiene con la nueva ConstituciĆ³n del aƱo2008, la cual incorpora la idea del buen vivir[1] como mĆ”xima defendida por el Estado y que ubica al interĆ©s general del ciudadano y sus derechos como ejes primordiales de las polĆ­ticas pĆŗblicas.

Abuso de poder de mercado o abuso de posiciĆ³n de dominio

El abuso del poder del mercado o abuso de posiciĆ³n de dominio segĆŗn nuestra legislaciĆ³n, es definido segĆŗn la ley como el supuesto en que uno o varios operadores econĆ³micos al amparo de su poder de mercado, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia afectando la eficiencia econĆ³mica o el bienestar general.

La ley hace referencia en particular, pero no taxativamente, a 23 prĆ”cticas sancionadas que consisten bĆ”sicamente en la afectaciĆ³n directa de la competencia y derechos de los consumidores. Las mĆ”s importantes son los precios predatorios, limitaciĆ³n de entrada y expansiĆ³n de competidores, control de medios y niveles de producciĆ³n, ventas atadas o condicionadas, negativa injustificada de contratar, descuentos condicionados. A mĆ”s de estas prĆ”cticas comunes en derecho de la competencia encontramos considera un abuso del poder del mercado cuando un agente aumenta sus mĆ”rgenes de ganancia mediante la extracciĆ³n injustificada del excedente del consumidor. Esta novedad puede eventualmente resultar en un mecanismo de control arbitrario al no haber un parĆ”metro objetivo para definir exactamente lo que se entiende por extracciĆ³n injustificada.

Acuerdos o prƔcticas concertadas

Los acuerdos o prĆ”cticas concertadas son todo acuerdo realizados por dos o mĆ”s operadores econĆ³micos relacionados con la producciĆ³n, e intercambio de bienes o servicios cuyo objeto sea el de impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia o afectar la eficiencia econĆ³mica o el bienestar general.

En particular las conductas concertadas prohibidas son acuerdos entre dos o mĆ”s agentes que consistan en la manipulaciĆ³n de precios o su discriminaciĆ³n, reparticiĆ³n del mercado, fraude en licitaciones o subastas pĆŗblicas, control en cualquiera de las fases de producciĆ³n o condiciones desiguales para prestaciones iguales, ventas atadas o condicionadas, establecer barreras de entrada para agentes emergentes y acuerdos de ventas exclusivas.

Frente a estos supuestos cabe recalcar dos excepciones. Una regla del mĆ­nimis que exime de esta norma cuando los operadores son de pequeƱa escala de manera que no haya una afectaciĆ³n significativa a la libre competencia; y una regla referente a conductas que contribuyan a mejorar la producciĆ³n, la comercializaciĆ³n y distribuciĆ³n de bienes y servicios o a promover el progreso tĆ©cnico o econĆ³mico.

Concentraciones

Son vistas como operaciones de concentraciĆ³n entre otras, la fusiĆ³n operadores econĆ³micos, la adquisiciĆ³n, de la propiedad sobre acciones o participaciones de capital que otorgue al adquirente el control sobre la misma y la vinculaciĆ³n mediante administraciĆ³n comĆŗn. La ley prevĆ© una autorizaciĆ³n para realizar operaciones econĆ³micas que igualen o superen una cuota de mercado igual o superior al 30% del mercado relevante, deberĆ”n ser notificadas a la Superintendencia de Control y Poder del Mercado para su aprobaciĆ³n, negaciĆ³n o condicionamiento.

PrƔcticas desleales

La ley recoge el principio de prĆ”ctica desleal y lo asocia a todo acto o prĆ”ctica contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades econĆ³micas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a travĆ©s de la actividad publicitaria. Para su aplicaciĆ³n se atenderĆ” a las prĆ”cticas y costumbres comerciales y mercantiles nacionales, aunque tratĆ”ndose de operaciones internacionales prevalecerĆ” la costumbre mercantil internacional.

Entre otras, se consideran prĆ”cticas desleales, las siguientes: Actos de confusiĆ³n, de engaƱo, de imitaciĆ³n, denigraciĆ³n, comparaciĆ³n, explotaciĆ³n de la reputaciĆ³n ajena, violaciĆ³n de secretos empresariales, inducciĆ³n a la infracciĆ³n contractual, abuso de procesos judiciales o administrativos o del incumplimiento de una norma judicial, prĆ”cticas agresivas de acoso, coacciĆ³n e influencia indebida contra los consumidores. Estas prĆ”cticas desleales colindan con la protecciĆ³n de derechos de propiedad intelectual de manera que su protecciĆ³n se fortalece en casos de que su vulneraciĆ³n afecte directamente la competencia.

Ayudas pĆŗblicas

Existe una excepciĆ³n a los principios de la libre competencia cuando se trata de ayudas pĆŗblicas. El estado en su deber constitucional garantista puede intervenir directamente ya sea ayudando a la demando u oferta en sectores estratĆ©gicos que busquen un interĆ©s social o publico en beneficio del consumidor.

De igual manera la ley contempla la posibilidad de que el poder ejecutivo pueda de manera temporal determinar una polĆ­tica de fijaciĆ³n de precios para el consumo popular o para la protecciĆ³n de la producciĆ³n nacional agroalimentaria. En todo caso, esta polĆ­tica serĆ” controlada por el Ć³rgano de control.

Sanciones

La ley distingue una escala de infracciones leves, graves y muy graves con multas de, hasta el 8%, hasta el 10% y hasta el 12% del volumen de ventas brutas del ejercicio fiscal anterior.

Las sanciones estĆ”n sujetas a una eventual reincidencia, agravantes o atenuantes. Estas sanciones no eximen de eventuales multas coercitivas que busquen el cese de la conducta o demĆ”s mandamiento de ejecuciĆ³n forzosa. Para la determinaciĆ³n del multa se deberĆ” tomar en cuenta entre otros factores, la dimensiĆ³n y caracterĆ­sticas del mercado afectado por la infracciĆ³n, la cuota de mercado del operador, la duraciĆ³n de la infracciĆ³n, el efecto de la infracciĆ³n sobre los derechos y legĆ­timos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores econĆ³micos, los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracciĆ³n y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relaciĆ³n con cada una de las empresas u operadores econĆ³micos responsables.

El Ć³rgano de regulaciĆ³n y control

La ley la que crea el Ć³rgano de investigaciĆ³n, control, regulaciĆ³n, sanciĆ³n y resoluciĆ³n en materia de libre competencia bajo la forma de una Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Este Ć³rgano se encuentra adherido a la funciĆ³n Transparencia y Control Social y su independencia frente a las demĆ”s funciones del estado le permite realizar un control eficaz segĆŗn sus competencias. Su mĆ”xima autoridad radica en el Superintendente quien ocupa el puesto por 5 aƱos y es el elegido por la funciĆ³n de transparencia y control social dentro de una terna presentada por el ejecutivo.

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado en su estructura contarĆ” con las instancias, intendencias, unidades, divisiones tĆ©cnicas, y Ć³rganos asesores que se establezcan en la normativa que para el efecto emita el Superintendente de Control del Poder de Mercado. Se crearĆ”n al menos dos Ć³rganos especializados, uno de investigaciĆ³n, y otro de sustanciaciĆ³n y resolutivo de primera instancia.

En la Ley OrgĆ”nica de Control y Poder del Mercado a mĆ”s de la Superintendencia de Control de Poder del Mercado, crea la Junta de RegulaciĆ³n que estarĆ” conformada por las mĆ”ximas autoridades de las carteras de Estado a cargo de la ProducciĆ³n, PolĆ­tica EconĆ³mica, Sectores EstratĆ©gicos y Desarrollo social. La principal atribuciĆ³n de este organismo es de expedir normas generalmente obligatorias que orientan la polĆ­tica gubernamental en cuanto a regulaciĆ³n y control del mercado.

A manera de conclusiĆ³n, la Ley OrgĆ”nica de RegulaciĆ³n y Control del Poder de Mercado es una normativa nueva para el Ecuador que presenta un reto para las autoridades de turno de la Superintendencia de Control de Poder del Mercado, controlar el correcto funcionamiento de los mercados mediante la prevenciĆ³n y sanciĆ³n de todo tipo de prĆ”cticas contrarias a la libre competencia econĆ³mica, garantizando la libertad de competir de los operadores econĆ³micos y el beneficio de los consumidores y usuarios.

Luis Fernando Guerra P.

DLL Abogados



[1]Sumak kawsayimplica mejorar la calidad de vida de la poblaciĆ³n, desarrollar sus capacidades y potencialidades; contar con un sistema econĆ³mico que promueva la igualdad a travĆ©s de la re-distribuciĆ³n social y territorial de los beneficios del desarrollo; impulsar la participaciĆ³n efectiva de la ciudadanĆ­a en todos los Ć”mbitos de interĆ©s pĆŗblico, establecer una convivencia armĆ³nica con la naturaleza; garantizar la soberanĆ­a nacional, promover la integraciĆ³n latinoamericana; y proteger y promover la diversidad cultural