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Registro Oficial No 422- Martes 02 de Abril del 2013 Edicion Especial

n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado

n Presidente Constitucional de la República del Ecuador

n Martes 02 de Abril de 2013 – R. O. No. 422

n EDICIÓN ESPECIAL

n SUMARIO

n Judicial

n Corte Nacional de Justicia: Sala de lo Civil, Mercantil y Familia:

n Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas:

n 61-2010 Dr. Rubén Bojorque Arias en contra de Gabriel Alberto Bueno Zumba y otra

n 71-10 Compañía S. G. S. del Ecuador S. A. en contra del Juez de Coactivas del IESS

n 72-2010 César Oswaldo Arroyo Torres en contra Inés Clemencia Tobar Aguirre y otros

n 75-2010 Luis Espíritu Ulloa Quinatoa en contra de Laura María Villacrés Chota

n 79-10 Mario Roberto Gómes en contra del Banco Continental S. A. (hoy Banco del Pacífico S.A.)

n 82-10 CEPSA S. A. en contra de Diego Fernando Jachero Mejía

n 102-2010 Carlos Humberto Mantilla Paredes en contra de Tarquino Ulpiano Medina Antepara

n 507-2010 Esperanza Vega Navarrete en contra de los herederos de Pedro Aquiles Bobadilla Sánchez

n 508-2010 Hotel Boulevard S. A. y otro en contra de Londohotel S. A. y otra

n 513-2010 Guillermo Enrique San Lucas Peñaherrera en contra de la Compañía FORMATECSA S. A. y otros

n 521-2010 Luis Ernesto Pescarolo Ycaza y otros en contra del Juez de Coactivas del Banco FINANCORP S. A., en Liquidación

n CONTENIDO

n n

n No. 61-2010

n JUICIO No. 72-2007 ex 3ª. Sala-MBZ.

n ACTOR: Rubén Félix Bojorque Arias, Procurador Judicial de Gloria María Maldonado López.

n DEMANDADO: Alberto Bueno Zumba y Gloria María Maldonado López.

n PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

n Quito, a 18 de enero de 2010. Las 10h35.

n VISTOS. Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b); del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación.- En lo principal, el actor Dr. Rubén Bojorque Arias en calidad de Procurador Judicial de Gloria María Maldonado López, en el juicio ordinario por “nulidad del acto contenido en la sentencia de prescripción extraordinaria de dominio, que sigue contra Gabriel Alberto Bueno Zumba y Mariana de Jesús Sisalema Tigre, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Cuenca, el 25 de Enero de 2007, las 10h00 (fojas 15 a 17 del cuaderno de segunda instancia), que desecha la apelación y confirma la sentencia venida en grado qué declaró sin lugar la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO. Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 24 de mayo de 2007, las 11h10.- SEGUNDO. El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: artículos 1480 y 1698 del Código Civil.- La causal en la que funda el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación.- TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. CUARTO.- La causal primera invocada se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.- En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 4.1.- El peticionario dice que en el fallo impugnado existe errónea interpretación de la norma del Art. 1698 del Código Civil, porque en la sentencia ?se indica interpretando erróneamente la citada norma de derecho que no hay objeto o causa ilícita en el acto de obtener sentencia favorable en el juicio de prescripción adquisitiva de dominio que siguieron los demandados en el Juzgado Sexto de lo Civil del Azuay, cuando en verdad si lo hay, pues ellos lo hacen dolosamente, conociendo perfectamente que la dueña no vive en el país ya que reside en los Estados Unidos de Norte América, le citan por la prensa, llevan testigos falsos y lógicamente como no hay oposición, consiguen sorprendiendo al señor Juez Sexto de lo Civil del Azuay sentencia favorable?, y a continuación explica que “Ustedes señores Ministros basan incluso para respaldar que no hay objeto o causa ilícita, lo que dispone el artículo 1480 del Código Civil que trata sobre las enajenaciones con objeto ilícito, pero en este caso no se trata de ninguna enajenación, sino de un acto jurídico como es el juicio de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, tramitado en forma ilícita, y conseguir sentencia favorable de esa manera”.- 4.2.- La parte pertinente del fallo impugnado tiene el siguiente tenor: “SEXTO. De la revisión y estudio de las pruebas aportadas en la causa, apreciadas y valoradas a la luz de la ley y la razón, con transparencia inconcusa se infieren estas derivaciones procesales: Uno.- Mediante sentencia ejecutoriada dictada por el señor Juez Sexto de lo Civil de Cuenca, el 25 de marzo del 2004, las 08h25, en el ordinario de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, seguido por los demandados en contra de los actores, por la que declara con lugar la demanda, debidamente protocolizada en la Notaría Quinta del Cantón Cuenca el 6 de abril del 2004 e inscrita en el Registro de la Propiedad del mismo Cantón el 19 del mismo mes y año bajo el No. 116, los cónyuges Gabriel Alberto Bueno Zumba y Mariana de Jesús Sisalima Tigre, adquieren el dominio de los lotes signados con los números 12 y 13 de la lotización San Pedro, de la Parroquia San Sebastián del Cantón Cuenca, Provincia del Azuay, conforme obra de la copia certificada de fs. 85 de los autos. Dos.- El Art. 1698 del C. Civil previene los casos en los que procede la declaratoria de nulidad absoluta del acto o contrato, los mismos que son: 1.- Producida por objeto o causa ilícita; 2.- Producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración de la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que ejecutan o acuerdan; 3.- Hay así mismo nulidad absoluta, en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Tres.- Conforme lo dispuesto en el Art. 1478 del C. Civil, hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano, de acuerdo a las previsiones del Art. 1480 de la referida Ley Sustantiva, hay objeto ilícito: 1.- de las cosas que no están en el comercio. 2.- de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3.- de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el Juez lo autorice, o el acreedor consienta en ello. Cuarto.- La sentencia ejecutoriada dictada en el ordinario de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, deducido por los demandados, cónyuges Gabriel Alberto Bueno Zumba y Mariana de Jesús Sisalima Tigre contra los actores, cónyuges Juan José López Sanmartín y Gloria María Maldonado López, no se encuentra inmersa en ninguno los casos que puntualizan los Arts. 1698, 1478 y 1480 del C. Civil. En definitiva ha sido dictada, al amparo de la institución jurídica de la prescripción, que es un modo de adquirir las cosas ajenas o extinguir las acciones o derechos ajenos, en una causa tramitada legalmente con sujeción a las exigencias legales, que prescriben los Arts. 2410 y 2411 ibídem, en lo sustancial una sentencia (acto resolutorio) ejecutoriada y ejecutada, cuya validez y procedencia es, irrebatible en términos jurídicos”.- 4.3. Las normas invocadas como erróneamente interpretadas tienen el siguiente tenor literal: Art. 1698 Código Civil: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.- Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.- Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.- Art. 1480 Código Civil: “Hay objeto ilícito o en la enajenación: 1.- De las cosas que no están en el comercio; 2.- De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y, 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice, o el acreedor consienta en ello”.- El objeto de la litis es la pretensión demandada de que se declare la nulidad absoluta del “acto fraudulento obtenido en sentencia del Juez Sexto de lo Civil esto es la Prescripción Adquisitiva de Dominio de los lotes 12 y 13 ya mencionados ubicados en la lotización San Pedro de la parroquia San Sebastián de este cantón Cuenca provincia del Azuay” , por objeto o causa ilícita.- 4.4.- El Art. 140 del vigente Código Orgánico de la Función Judicial dispone que “la jueza o el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”, en base a esta norma esta Sala de Casación aplica el derecho que rige en la República del Ecuador para declarar la nulidad de una sentencia ejecutoriada, que consta en el Art. 299 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “La sentencia ejecutoriada es nula: 1.- Por falta de jurisdicción y por incompetencia del juez que la dictó; 2.- Por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio; y, 3.- Por no haberse citado la demanda al demandado, si el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía”; esta es la norma especial sobre nulidad de sentencia ejecutoriada que debe ser aplicada sobre cualquier otra norma general sobre nulidades de actos y contratos.- El Art. 300 del Código de Procedimiento Civil dispone que “La nulidad de que trata el artículo anterior puede proponerse como acción por el vencido ante el Juez de primera instancia, mientras no se hubiere ejecutado la sentencia”; esta norma deja en claro que se puede proponer la nulidad únicamente mientras no se hubiere ejecutado la sentencia.- El Art. 301 expresa que “No ha lugar a la acción de nulidad: 1.- Si la sentencia ha sido ya ejecutada; 2.- Si ha sido dada en última instancia; y, 3.- Si la falta de jurisdicción o la incompetencia o la ilegitimidad de personería, fueron materia de discusión especial y de previo pronunciamiento que llegó a ejecutoriarse”; de lo cual, para el caso sub judice, hay que tomar en cuenta que no procede la acción de nulidad cuando la sentencia ha sido ya ejecutada.- La pretensión de la demanda, que se declare la nulidad de una sentencia ejecutoriada, está fuera de la tipificación que establecen las normas descritas para ese evento, lo que ha vuelto inútil la pretensión desde la demanda porque no se ha observado el principio de tipicidad, aplicable a toda clase de nulidades.- 4.5.- El recurrente dice que el fallo impugnado adolece de errónea interpretación de los artículos 1480 y 1698 del Código Civil, cuando en verdad lo que existe es aplicación indebida de la norma, porque los dos artículos mencionados no constituyen la tipificación de nulidad de sentencia ejecutoriada, como si lo son las normas mencionadas en el numeral anterior.- Por lo analizado, esta Sala de Casación, en uso del deber dispuesto en el Art. 140 del Código Orgánico de la Función Judicial, aplica el derecho que corresponde, aunque ha sido invocado erróneamente por la parte recurrente, dejando en claro que no se ha ido más allá del petitorio ni se está fundando la decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes porque el hecho cierto, que consta de autos, es la demanda de nulidad de sentencia ejecutoriada, fuera de la hipótesis normativa que tiene el Código de Procedimiento Civil sobre ese tema, en los artículos 299, 300 y 301; por 10 que existe motivo para casar la sentencia.- QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 16 de la Ley de Casación, la Sala procede a dictar la sentencia de mérito que corresponde, teniendo como base el análisis que se ha hecho en los considerandos anteriores.- 5.1.- La parte actora presenta como prueba copia de la escritura pública, que obra de fojas 75 a 82 del cuaderno de primera instancia, celebrada ante el Notario Quinto del Cantón Cuenca, el 13 de junio de 1986, e inscrita en el Registro Mayor de la Propiedad con el No. 2428, el 23 de junio de 1986, por medio de la cual el Banco del Azuay S.A., por medio de su representante legal y haciendo uso del Poder conferido por el Dr. Pedro Izquierdo López y la señora Guillermina Martha Vidal, y los cónyuges Carlos Enderica Torres y Laura Ortega Guzmán, da en venta real y perpetua enajenación a favor de Gloria María Maldonado López, los lotes de terreno números doce y trece de la Lotización San Pedro de la Parroquia San Sebastián del cantón Cuenca, Provincia del Azuay, sin que entre a formar parte de la sociedad conyugal formada con Juan José López Sanmartín, quien acepta el particular; a fojas 94 consta la confesión judicial de Mariana de Jesús Sisalima Tigre; a fojas 96 consta la confesión judicial de Gabriel Alberto Bueno Zumba; a fojas 85 consta copia certificada de la sentencia de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, dictada por el Juez Sexto de lo Civil de Cuenca el 25 de marzo de 2004, las 08h25, debidamente protocolizada en la Notaría Décima de Cuenca el 6 de abril de 2004, e inscrita el 19 de abril de 2004 bajo el número 116 del Registro de la Propiedad No. 2 de Cuenca.- 5.2.- De las normas contenidas en los artículos 299, 300 y 301 del Código de Procedimiento Civil, se entiende que opera la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada por las causales establecidas en el Art. 299 ibídem; pero que esta acción no procede cuando la sentencia ha sido ya ejecutada, porque así lo dispone el Art. 300 ibídem y el numeral 1º del Art. 301 ibídem.- No consta prueba alguna que demuestre que la sentencia Juez Sexto de lo Civil de Cuenca el 25 de marzo de 2004, las 08h25, debidamente protocolizada en la Notaría Décima de Cuenca el 6 de abril de 2004, e inscrita el 19 de abril de 2004 bajo el número 116 del Registro de la Propiedad No. 2 de Cuenca, se encuentre incursa en las causales de nulidad de sentencia ejecutoriada establecidas en el Art. 299 del Código de Procedimiento Civil, y con la razón de inscripción en el Registro de la Propiedad, está probado que la sentencia se encuentra ejecutada, porque por disposición del Art. 702 del Código Civil, se efectúa la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del Registro de la Propiedad, por lo que tampoco procede la nulidad de sentencia como lo dispone el Art. 300 ibídem y el numeral 1º del Art. 301 ibídem. Con todo lo cual se ha probado la excepción de falta de derecho de la parte actora. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa el fallo dictado por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Cuenca, el 25 de enero de 2007, las 10h00, y en uso de la atribución conferida por el Art. 16 de la Ley de Casación, se confirma la sentencia del Juez de Primera instancia que declara sin lugar la demanda. Con costas de segunda instancia a cargo del recurrente.- Léase y notifíquese.

n Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.

n Certifico.

n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

n CERTIFICO: Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 72-2007 ex 3ª. Sala-MBZ (Resolución No. 61-2010) que por nulidad de sentencia sigue RUBÉN FELIX BOJORQUE ARIAS, PROCURADOR JUDICIAL DE GLORIA MARÍA MALDONADO LÓPEZ contra ALBERTO BUENO ZUMBA Y GLORIA MARÍA MALDONADO LÓPEZ.- Quito, a 10 de septiembre de 2010.

n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

n No. 71-10

n JUICIO No. No. 268-06 ex 3ª Sala GNC.

n ACTORA: Compañía S.G.S. del Ecuador S. A.

n DEMANDADO: Juez de Coactivas del I.E.S.S.

n JUEZ PONENTE: Dr. Galo Martínez P.

n CORTE NACIONAL DE JUSTICA

n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

n Quito, 21 de enero de 2010; las 09h10.

n VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia por virtud de lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009, en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001- 08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre último, debidamente posesionados ante el Consejo de la Judicatura el 17 de ese mismo mes y año; y en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y os artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social a través de su Director Provincial de la entidad en El Oro, deduce recurso extraordinario de casación contra la sentencia pronunciada el 19 de enero de 2006, a las 10h45 por la sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la entonces Corte Superior de Justicia de Machala, confirmatoria de la subida en grado ?en cuanto a que declaró con lugar la demanda?, pero reformándola en lo tocante a dejar a salvo los derechos del Instituto al haberse declarado falso el título entre oíros aspectos, dentro del juicio de excepciones a la coactiva seguido por el procurador judicial de la compañía S.G.S. del Ecuador S.A. Encontrándose el recurso en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas que siguen: PRIMERA:- Declarar su competencia para conocer y resolver este causa por virtud de la disposición transitoria octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva de esta sentencia y la distribución efectuada en razón de la materia como consecuencia de la resolución adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre último, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009, ya citada. SEGUNDA:- La parte recurrente considera infringidos los artículos 18, inciso tercero, 57 inciso tercero, 58, inciso primero, 59 inciso cuarto y 192 de la Constitución Política de la República del Ecuador, vigente a la época, esto es, la de 1998; artículos 72, 73, 287 y 296 de la Ley de Seguridad Social; y artículos 113, 115, 273 y 276 del Código de Procedimiento Civil; y, fundamenta su recurso en las causales primera y segunda del artículo 3 de la Ley de Casación, específicamente y en ambos supuestos, por ?falta de aplicación? de las normas antes mencionadas. TERCERA:- Como consecuencia del principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador, actualmente en vigencia, desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, toca al recurrente la fijación de los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso deducido, y, efectivamente así ha quedado establecido en el memorial del recurso deducido. CUARTA:- Como se aduce en el recurso extraordinario de casación deducido por la parte demandada la trasgresión de normas constitucionales corresponde, antes que nada, examinar el punto, pues, de comprobarse el cargo se tornaría innecesario el análisis de los demás. Arguye el recurrente, que en el trámite procesal se ha afectado los artículos de la Carta suprema de la época y que enumera: 18, inciso tercero, 57 inciso tercero, 58 inciso primero, 59 inciso cuarto y 192. Estas disposiciones hacen referencia, la primera de ellas, genéricamente, a la aplicación e interpretación de los derechos humanos y, específicamente, en la parte pertinente que se menciona, a que no podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o el desconocimiento de los derechos consignados allí y que carece de pertinencia al tema en análisis por lo que no pasa de ser un enunciado a más que no se demuestra dónde la vulneración de esos derechos; la contenida en el artículo 57 que alude a que el seguro general es un derecho irrenunciable e imprescriptible de los trabajadores, lo que efectivamente es así aunque tampoco está demostrado dónde la trasgresión de esa norma con tanta mayor razón que la demanda de la parte actora se ha sustentado en la falsedad del título y de la obligación que le sirvió de base (al haberse demostrado que la glosa levantada hacía referencia a otra persona cuya relación laboral con la actora no se probó), por manera que no pasa de ser otro enunciado; la del artículo 58 inciso primero que establece que la prestación de la seguridad social obligatoria será responsabilidad del Instituto que es una entidad autónoma, lo cual nadie objeta pero que no hace referencia al punto en discusión; y la del 59, en el inciso que se cita, que sus fondos son propios y distintos de los del Estado que tampoco tiene pertinencia y que igualmente es otro enunciado; y el 192 referente al sistema procesal, medio para la realización de la justicia y que hará efectiva las garantías del debido proceso, que no han sido afectadas en la especie, así que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades que en nada hacen relación al asunto en examen, no dejan de ser enunciados y, por lo mismo, no es verdad que se hubiesen desaplicado dichas normas constitucionales. Por tanto, no habiendo habido transgresión de normas constitucionales se rechaza ese cargo. QUINTA:- Corresponde ahora analizar el cargo por la causal segunda. Esta se configura por aplicación indebida, falta de aplicación -que es lo que se arguye en la especie- o errónea interpretación de normas procesales cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, y siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente; doctrinariamente es conocida como de ?error in procedendo?. La nulidad procesal se rige por los principios de especificidad y trascendencia; es decir, deben estar previamente consignados en la ley y, además, ser de tal naturaleza que la trasgresión de las normas que lo informan afecte en verdad sustantivamente el trámite procesal y que resulten insuperables, es decir, insanables. En el caso en análisis no se cumple estos condicionamientos, no ha habido indefensión y, por lo mismo no ha lugar a dicho cargo por la causal comentada. Las disposiciones contenidas en los artículos citados correspondientes al libro procesal civil son normas adjetivas referentes a la carga de la prueba, a la valoración de la misma que debe ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que es facultad del tribunal de instancia, a la circunstancia que debe decidir la sentencia, esto es, los puntos sobre que se trabó la litis, como en efecto ha ocurrido, o sobre los fundamentos o motivos de la decisión, que constan en el fallo, por manera que tampoco encontramos violación de estas normas como tampoco de las contenidas en los artículos 287 y 296 de la Ley del Seguro Social Obligatorio: la primera, que dice relación a la facultad privativa del Instituto para recaudar los fondos allí detallados, que nadie cuestiona, así como que no se admitirán excepciones sino después de efectuada la consignación previa y que armonizándolo con el ordenamiento del Código de Procedimiento Civil, hay una salvedad cuando se aduce falsedad del título, como en la especie y que aún en el supuesto de haberse afectado la admisibilidad de la demanda por el juez de primer nivel, el superior no lo observó a más que no es una cuestión insanable; y, la segunda, que en todos los casos de sentencia condenatoria contra el IESS deberá consultársela obligatoriamente al superior y que, la omisión de aquella frase en el fallo impugnado tampoco es motivo de nulidad con tanta mayor razón que el Instituto afectado dedujo el pertinente recurso siendo en consecuencia el efecto el mismo: que el superior conozca el caso, como efectivamente ha ocurrido. Por tanto, se rechaza el cargo por la causal indicada. SEXTA:- Correspondería ahora analizar el cargo por la causal primera. Esta alude a la falta de aplicación de normas de derecho, como en caso de la relación, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia o auto y que hayan sido determinantes en su parte dispositiva; causal que, doctrinariamente hablando se conoce con el nombre de ?vicios in iudicando? y que no permite apreciar la prueba actuada ni tampoco hacer una nueva consideración de los hechos que se da por aceptados -pretensión del recurrente-; pues, el cargo apunte sí, esencialmente, a la trasgresión de normas propiamente hablando. En la causa en estudio no hay la violación de normas al haberse desaplicado, como se sostiene y, por ello, el cargo que se imputa al fallo no tiene asidero tanto por no habérselo demostrado cuanto por los razonamientos ya consignados en el numeral cuarto de esta sentencia. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ?ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA?, no casa la sentencia de la que se ha recurrido y que fuera pronunciada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales, Laboral, Niñez y Adolescencia de la entonces H. Corte Superior de Justicia de Machala el 19 de enero de 2006, a las 10h45. Sin costas ni multas. Notifíquese y devuélvase.

n Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.

n Certifico.

n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

n CERTIFICO: Que las tres fotocopias que anteceden son iguales a sus originales constantes en el juicio especial No. 268-06 ex 3ª. Sala GNC que por excepciones sigue la COMPAÑÍA S.G.S. DEL ECUADOR S.A. contra el JUEZ DE COACTIVAS DEL I.E.S.S. Quito, 10 de septiembre de 2010.

n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

n No. 72-2010

n JUICIO No. No. 186-2009-MBZ.

n ACTOR: César Oswaldo Arroyo Torres.

n DEMANDADA: Clemencia Tobar Aguirre, Pablo César Arroyo Tobar y otros.

n JUEZ PONENTE: Doctor Carlos M. Ramírez Romero.

n CORTE NACIONAL DE JUSTICA

n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

n Quito, a 21 de enero 2010. Las 09h20.

n VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009, en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DESICIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura y en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009, y los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el actor, César Oswaldo Arroyo Torres, interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, que revoca el fallo del juez de primer nivel y rechaza la demanda en el juicio verbal sumario que, por derecho de habitación de la casa en propiedad, sigue contra Inés Clemencia Tobar Aguirre, Pablo César, Walter Orlando y Henry Oswaldo Arroyo Tobar. Por encontrarse el recurso en estado de resolución, para hacerlo la Sala considera: PRIMERA: La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso mediante auto de 10 de diciembre de 2007, las 09h39, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de las siguientes normas: Art. 23 numeral 23 de la Constitución Política de la República (de 1998), que establece que el Estado reconocerá y garantizará a las personas el derecho a la propiedad, en los términos que señala la ley. Del Art. 838 del Código Civil, que establece que los beneficiarios e instituyentes del patrimonio familiar “tendrán derecho a vivir en la casa”.- Del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, que establece métodos y reglas de valoración de la prueba.- . En estos términos el casacionista fija el objeto del recurso y limita la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo establecido por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- El casacionista formula los cargos amparado en la causal primera.- 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 3.2.- El casacionista argumenta que su demanda se fundamenta en el Art. 838 del Código Civil, reclama el derecho a vivir en la casa de su propiedad, constituida en patrimonio familiar, pero que el Tribunal ad quem no analiza este derecho sino que se refiere al derecho de usufructo y con este fundamento rechaza la demanda. Al respecto, la Sala advierte que en la sentencia impugnada el Tribunal ad quem, luego de referirse a los hechos en que se funda la demanda analiza el derecho de usufructo; así en el considerando quinto afirma: “Es por, eso que la narración de los hechos que el actor indica en su demanda y de los fundamentos de derecho también invocados no configuran la pretensión jurídica que él manifiesta y que se refiere a un derecho de usufructo dentro del inmueble del cual es propietario?” y más adelante se pronuncia en el sentido de que “Ante estas normas (se refiere a los Arts. 778, 779 y 780 del Código Civil que cita y que se refieren al usufructo) tan claras y categóricas, fluye en forma lógica que la pretensión solicitada por el accionante en su libelo inicial no es procedente, ya que es el propietario de un porcentaje de un bien inmueble que por ley le corresponde del cual no se ha reservado ni la nuda propiedad, ni el derecho de usufructo, figura jurídica esta que única y exclusivamente le permite gozar, conservar y restituir a su dueño si la cosa no es fungib1e…”.- En el considerando Sexto igualmente el Tribunal ad quem continúa haciendo referencia al derecho de usufructo, y con estos fundamentos, ignorando la disposición del Art. 838 del Código Civil, rechaza la demanda, lo cual configura la causal primera de casación por falta de aplicación de la antedicha disposición material, pues en la sentencia impugnada no se ha diferenciado entre el derecho de uso o habitación (al que se refiere la acción) y el derecho de usufructo, ya que cada uno de ellos son distintos.- Por lo expuesto, acepta el cargo por dicha causal, y se declara procedente el recurso de casación.- CUARTA: Por las consideraciones expuestas se procede a casar la sentencia objeto del recurso de casación y en aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación, se debe dictar la que en su lugar corresponda.- Para ello, la Sala considera: 4.1.- En, lo principal, comparece César Oswaldo Arroyo Torres y manifiesta que con su ex cónyuge, Inés Clemencia Tobar Aguirre, mediante adjudicación del Banco Ecuatoriano de la Vivienda realizada el 24 de febrero de 1988, ante el Notario Dr. Mario Zambrano e inscrita en el Registro de la Propiedad el 29 de marzo de 1988, adquirieron en propiedad el inmueble signado con el No. 141 (antes lote 6), tipo luz, supermanzana 3, super lote N, del sector 2, del programa de vivienda Solanda, ubicado en la parroquia Chillogallo, del cantón Quito, provincia de Pichincha; que sobre el inmueble pesa patrimonio familiar dispuesto por ley; que su ex cónyuge a su arbitrio y sin respetar sus derechos que mantienen en el inmueble en referencia ha dado en arrendamiento dos departamentos y el tercer departamento lo ocupan sus hijos Pablo César, Walter Orlando y Henry Oswaldo Arroyo Tobar; que, con los antecedentes expresados y en razón de que el compareciente debe hacer uso de su derecho a vivir en el inmueble referido y que es también de su propiedad, amparado en lo dispuesto en el Art. 838 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los Arts. 828 y siguientes del Código de Procedimiento Civil demanda a su ex cónyuge Inés Clemencia Tobar Aguirre y a su hijos Pablo César, Walter Orlando y Henry Oswaldo Arroyo Tobar el derecho a usar de su casa de habitación, por lo que solicita que se disponga que el compareciente use el inmueble detallado en los antecedentes de la demanda; que se ordene que los demandados no pongan obstáculo al derecho demandado; que se disponga la salida de los arrendatarios del inmueble con el fin de que pueda hacer uso de la vivienda; que en caso de oposición reclama daños y perjuicios.- Señala el trámite verbal sumario y la cuantía indeterminada.- Aceptada a trámite la demanda y citados los demandados, éstos en la audiencia de conciliación (fs 21) deducen la siguientes excepciones: 1) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la acción propuesta; 2) Improcedencia de la acción, “por cuanto tal como claramente lo establece el Art. 838 del Código Civil es un derecho de los beneficiarios del patrimonio familiar aprovechar los frutos de inmueble además del derecho que tenemos de vivir en el mismo”; 3) Que se oponen a la acción propuesta, la misma que carece de legalidad y sustento jurídico y lesiona los intereses de los hijos.- 4.2.- No se advierte omisión de solemnidad sustancial alguna que influya en la decisión de la causa. El proceso es válido.- 4.3.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba: A) Por la parte actora: reproduce el certificado del Registro de la Propiedad agregado a la demanda (fs. 3); se realice una inspección judicial al inmueble (fs. 118); se reciba declaraciones de testigos (fs. 29, 29 vta. y 30); se pide a la Comisaria Primera de la Mujer y la Familia del cantón Quito copia certificada del expediente No. 211-2005 (antes 2756-96); se agrega y reproduce el parte elevado por la señora Jefa de la Oficina de la Defensa de los Derechos de la Mujer y la Familia de la Policía Nacional (fs.22); que los demandados exhiban el documento que contenga la autorización para demandar.- B) Por la parte demandada: se reproduce lo que de autos le fuere favorable, que se reciban las declaraciones de testigos (fs. 35 y 35 vta.); se oficie como se solicita en los acápites I, II, IV, V, VI, VIII y IX del escrito de fs. 41 y 41 vta.; se agrega los documentos que se mencionan en el acápite III del escrito de fs. 41 y se tome en cuenta lo manifestado en el acápite VII; y, rinda confesión judicial el actor.- 4.4.- El Art. 838, inciso 2° del Código Civil, establece que el acto constitutivo de patrimonio familiar no significa enajenación, “sino solo una limitación del dominio” y el inciso primero de esta disposición establece los siguientes derechos de los beneficiarios e instituyentes del patrimonio familiar: a) “El derecho a vivir en la casa”.- Este derecho tiene lugar cuando el patrimonio familiar se ha constituido con una casa de habitación y se refiere a la utilidad de morar en ella, en cuyo caso, según lo define el Art. 825 del Código Civil, “se llama derecho de habitación”; b) a cultivar el campo; y, c) aprovechar en común los frutos del inmueble.- Debemos destacar que estos derechos corresponden tanto a los beneficiarios como al propietario constituyente del patrimonio familiar, tanto en el caso de que los propietarios del bien o bienes hubiesen constituido el patrimonio familiar por acto voluntario, o cuando ha sido constituido por ley, supliendo la voluntad de los propietarios.- 4.5.- En el caso subjúdice, el actor, con el certificado del registrador de la propiedad, prueba que es copropietario de la casa de habitación materia del juicio; que sobre ésta se ha constituido patrimonio familiar; con la prueba testimonial y la inspección judicial se determina que el actor no habita la casa y que dos de los departamentos se encuentran arrendados y que el tercero ocupan sus hijos.- 4.6.- El dominio, dice el Art. 599 del Código Civil, es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, que comprende, entre otras facultades para el propietario, el derecho de usar la cosa (utilizarla por sí mismo), de usufructuar de aquella (obtener réditos o frutos de la cosa) o de disponer de aquella (enajenarla), por lo que en este caso, el actor lo que ha reclamado es su derecho de habitación, que forma parte del derecho de dominio, al cual no ha renunciado, ni se ha establecido limitación alguna.- Además en el presente caso la casa materia de este proceso, esta constituida por tres departamentos independientes, lo que permite que el actor ocupe y habite uno de ellos, sin que su presencia pueda ser motivo de perturbación en la armonía y convivencia familiar. 4.7.- El actor no ha probado los daños y perjuicios que reclama.- 4.8.- Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada, desechando las excepciones deducidas por la parte demanda, acepta parcialmente la demanda, declara que el actor tiene derecho a habitar la casa materia de este juicio y se dispone que los demandados, en el plazo de ciento veinte días de ejecutoriada esta sentencia, permitan y den las facilidades para que el actor César Oswaldo Arroyo Torres, habite en la casa de su co-propiedad, ocupando uno de los departamentos que en ella existen.- Sin costas ni multas.- Notifíquese y devuélvase.

n Fdo.) Dres. Manuel Sánchez Zuraty, Carlos Ramírez Romero y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.

n Certifico.

n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

n Quito, a 24 de febrero de 2010. Las 15h00.

n VISTOS: Inés Clemencia Tobar Aguirre, Pablo César, Walter Orlando y Henry Oswaldo Arroyo Tobar, en su escrito de veintiséis de enero del dos mil diez, a las 10h10, solicitan aclaración de la sentencia expedida por esta Sala el 21 de enero del 2010, a las 09h20, respecto de lo expresado por este Tribunal en el numeral 4.6 de ese fallo; además de cual de los tres departamentos deberá ser ocupado por el accionante y en el caso de aquéllos que se encuentran arrendados, cuál sería el mecanismo para obtener su desocupación si a los inquilinos les ampara la Ley de Inquilinato. Al respecto, cabe señalar que el Art. 282 del Código de Procedimiento Civil determina la “aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura y la ampliación cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos o se hubiere omitido resolver sobre frutos, intereses o costas…. “. La sentencia de este Tribunal de Casación es absolutamente clara en cuanto a la motivación para casar la sentencia impugnada por vía de este recurso extraordinario, así como al resolver sobre los aspectos sometidos a juicio. Lo manifestado en el numeral 4.6 se basa en el hecho de que el actor no va a cohabitar con los demandados (en una misma vivienda). En cuanto al otro aspecto, lo resuelto por este Tribunal da a los demandados suficientes opciones y plazo para cumplir con lo ordenado, sin violentar derechos de terceros. Por lo expuesto, se desecha la petición de aclaración antes indicada. Notifíquese.

n f.) Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Juez Nacional.

n Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.

n Certifico.

n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

n CERTIFICO: Que las cinco copias anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 186-2009-MBZ (Resolución No. 72- 2010) que por derecho a vivir o usar la casa de habitación sigue CÉSAR OSWALDO ARROYO TORRES contra INÉS CLEMENCIA TOBAR AGUIRRE, PABLO CÉSAR ARROYO TOBAR Y OTROS. Quito, a 10 de septiembre de 2010.

n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

n No. 75-2010

n JUICIO No. No. 196-2009-MBZ.

n ACTOR: Luis Espíritu Ulloa Quinotoa.

n DEMANDADA: Laura María Villacrés Chota.

n JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

n CORTE NACIONAL DE JUSTICA

n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

n Quito, a 26 de enero de 2010. Las 09h20.

n VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación.- En lo principal, la demandada Laura María Villacrés Chota, en el juicio verbal sumario de divorcio, que le sigue Luis Espíritu Ulloa Quinatoa, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia de Tena, el 7 de noviembre del 2008, las 10h00 (fojas 4 y 5 del cuaderno de segunda instancia) y la negativa de ampliación de 19 de noviembre del 2008, las 08h44 (foja 10 del cuaderno de segunda instancia), que rechaza el recurso de apelación y confirma en todas sus partes la sentencia recurrida, que aceptó la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 1 de septiembre de 2009, las 16h00.- SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación.- TERCERO.- La recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 110, numeral 11, inciso segundo, del Código Civil.- La causal en la que funda el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación.- CUARTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.- En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia; Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 4.1.- La recurrente dice que el fallo impugnado adolece de errónea interpretación del Art. 110, causal 11), inciso segundo, del Código Civil. Explica que el verbo “abandono”, según Guillermo Cabanellas es el desamparo de una persona a que se debía cuidar, y “abandonar” es dejar espontáneamente algo. Desamparar a una persona, alejarse de la misma; que “si ustedes señores Ministros revisan la prueba aportada por el mismo actor, encontrarán que él mismo prueba con una copia de una demanda de alimentos que le interpuse – porque a ratos se desaparecía de la casa-, que jamás nos abandonó a mi persona y a nuestros hijos, pues nos proveía de alimentos a través del juzgado o de forma personal, cuando regresaba a vivir bajo el mismo techo de nuestro hogar hasta el 15 de diciembre del 2007. ¿Proveernos de alimentos es desampararnos o dejar de cuidarnos o protegernos?, no señores Ministros, si se abandona, simplemente se desampara del cuidado de los alimentos para la familia, y en este caso, eso no sucedió”; que Cabanellas define el acto voluntario como espontáneo, aquel que no se origina en una obligación, o cualquier forma de presión, ni en ningún hecho o acontecimiento que vicie tal voluntad; que Cabanellas dice que injustificado significa “del acto que se ejecuta sin justa causa”; que los señores jueces en la parte dispositiva de la sentencia impugnada terminan “disponiendo la inscripción de mi divorcio por no haber hecho correctamente la interpretación del contenido dogmático del Art. 110 numeral 11ª inciso segundo del Código Civil, pues de manera peligrosa al cargo que ostentan de administradores de justicia se dedican a emitir una serie de conjeturas y opiniones personales que no tienen sindéresis lógica ni jurídica como son las siguientes aseveraciones ‘que el motivo del abandono es la desaparición del afecto conyugal’ o que ‘la mera presentación de la demanda de divorcio es indicativa del deseo de no vivir juntos los cónyuges’, conjeturas gravemente alejadas de la verdad, pues el hecho de que un cónyuge ya no desee vivir con el otro y por ende presente su pretensión de divorcio, jamás significa -necesariamenteque el cónyuge demandado ha dejado de sentir el afecto conyugal del que por un resentimiento ha presentado su demanda, que incluso luego puede desistir, como en efecto ustedes conocen que a menudo ocurren con los cónyuges reconciliados luego de un periodo de separación. Estas son las incoherencias expuestas en la parte dispositiva de la sentencia resultando evidente que es el resultado de una errónea interpretación de la norma sustantiva …”; que los señores jueces de instancia, “dicen en su resolución en forma general es que separación y abandono son lo mismo, pero en ninguna parte dicen que ese abandono debió reunir las características sine qua non de ser voluntario e injustificado; que se ha interpretado erróneamente los artículos 67 y 69 del Código de Procedimiento Civil, pero que no lo alega como fundamento de este recurso de casación.- 4.2.- El Tribunal ad quem, en la parte pertinente del fallo impugnado dice lo siguiente: “CUARTO. El fundamento de derecho en el que se basa el actor para iniciar esta acción, se ampara en lo que dispone el Art. 110 causal décima primera, numeral segundo del Código Civil que textualmente dice: Art. 110. Son causales de divorcio: El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si el abandono al que se refiere el inciso anterior hubiere durando más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por, cualquiera de los cónyuges. Esta norma considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación. Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando este se produce quien puede demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año, pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponer cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado, como acontece en la especie. Tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten como motivo de abandono o separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición del ‘afectio conyugalis’, principio básico en el matrimonio sin necesidad de imputar a la parte matrimonial, puede ello por sí mismo acreditar la existencia de ruptura matrimonial y violación grave de los derechos conyugales. No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de divorcio indicativa de este contrario deseo; por otra parte, la presentación de la demanda de divorcio por abandono y/o pone de manifiesto la ruptura de la ‘affectio maritalis’, fundamento del matrimonio y sin la que este carece de sentido. QUINTO. En la especie, el lapso necesario para que se verifique la causal de abandono, y por ende la ruptura e inexistencia de relaciones conyugales y sexuales, se encuentra demostrada con los testimonios de Hugo Fernando Torres, Fabián Quihivi Manzano, Jaime Oswaldo Constante Pacheco, César Augusto Pérez Núñez, testimonios estos, que la Sala, en aplicación a lo que determinan los Arts. 207 y 208 del Código de Procedimiento Civil codificado, esto es que el Juez apreciará la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que estos hayan dado de sus dichos, y las circunstancias que en ellos concurra, y que si bien para ser testigo se necesita ser mayor de edad, probidad, conocimiento e imparcialidad, sin embargo ello no obsta para que el juez en aplicación de la sana crítica, pueda fundar su fallo en las declaraciones del testigo que no reúna todas las condiciones enumeradas, cuando tenga el convencimiento de que el testigo ha declarado la verdad; pues ellos, en forma afirmativa y unísona, contestan al interrogatorio formulado por el actor, y constante en el cuaderno de primer nivel, con lo cual se ha comprobado los fundamentos de la demanda. Cabe señalar que no existe prueba para desvirtuar los fundamentos de hecho como de derecho propuestos en la demanda. Como conocimiento de que en la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Excma. Corte Suprema de Justicia los señores Magistrados en el juicio de divorcio No. 194-2002, publicado en el R.O. N° 704 del 14 de noviembre del 2002, pág. 21 dice: ‘Antes de la expedición de la ley reformatoria al Código Civil, publicado en el R. O. N° 256, del 18 de agosto de 1989, la comentada causa se refiere a la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales por más de tres años, y si tal separación hubiere durado más de cuatro años el legislador concedía a cualquiera de los cónyuges el derecho a ejercer la acción de divorcio, sin tomar en cuenta quien era el cónyuge perjudicado por el abandono. La reforma legislativa actual, sin lugar a duda, la institución del matrimonio como célula de gran trascendencia en la vida familiar, pero adoptó una concepción menos conservadora, más realista y acorde con la doctrina moderna cuando sustituye la causal 11 por las siguientes (…) se comprende entonces, que si existe una separación de los cónyuges por más de tres años consecutivos (causa que invoca el autor) es obvio que uno de ellos se separó (sic) separó o abandonó el hogar; y, el juez debe interpretar la ley reformatoria recurriendo a su intensión y espíritu manifestado en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento como nos enseña la regla 1ra del Art. 18 del Código Civil (…) De no tener esta concepción, el marido que pase alimentos a su mujer jamás podría demandar el divorcio porque no la tendría abandonada pero en realidad existe la separación”.- 4.3.- La errónea interpretación de las normas de derecho, consiste en la falta que incurre el juzgador al dar desacertadamente a la norma jurídica aplicada, un alcance mayor o menor o distinto, que el descrito por el legislador, que utiliza para resolver la controversia judicial.- De la transcripción hecha en el numeral anterior se desprende que el Tribunal de segunda instancia ha entendido perfectamente el contenido de la norma y lo ha aplicado a los hechos probados en juicio, que en esencia se reducen a afirmar que la causal de divorcio tipificada en el segundo inciso del numeral 11, del Art. 110 del Código Civil, opera por el abandono voluntario e injustificado de uno de los cónyuges por más de tres años, sin importar cual de los cónyuges presente la demanda, sea agraviado o no, porque la causal funciona, en resumen, por el simple transcurso del tiempo de abandono por más de tres años. La argumentación central de la recurrente de que no existe una causal de divorcio que se mencione como ?abandono obligado y por demás justificado?, es un simple juego de palabras, porque la causal surte efecto por el simple transcurso del tiempo. Motivos por los cuales no se acepta el cargo.- Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa el fallo dictado por la Corte Provincial de Justicia de Tena, el 7 de noviembre del 2008, las 10h00 y la negativa de ampliación