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Martes, 9 de enero de 2007 – R. O. No. 433

SUPLEMENTO
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
Dr. Vicente Napoleón Dávila García
DIRECTOR

DICTAMENES:
ACUERDO DE CARTAGENA:

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09-2005 Procedimiento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento iniciado por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. contra la República del Ecuador por el presunto incumplimiento de los artículos 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena, artículos 6, 7, 8 y 10 de la Decisión 439 y los artículos 2, numeral 3, 3 y 4 de la Decisión 510.

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10-2005 República Bolivariana de Venezuela -Restricciones y gravámenes aplicados a productos alimenticios originarios de la República de Colombia en incumplimiento del Programa de Liberación..

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PROCESO:

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33-IP-2005 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 71 y 72, literales a) y b), de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 344, con fundamento en la consulta formulada por la Primera Sala del Tribunal Distrito N° 1 de lo Contencioso Administrativo, con sede en Quito, de la República del Ecuador. Expediente Interno N° 1678-LR. Actor: BAVARIA S. A. Marca: «FORMA DE BOTELLA.

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FUNCION JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL:

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Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas:

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431-04 Delia Yolanda Villón Mora en contra del Alcalde de la Municipalidad de Guayaquil y otro.

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435-04 Jerson Hermes Huertas Velasco en contra de Jorge Humberto Romo Obando.

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444-2004 Esmeralda Marisol Pavón Erazo en contra de la Empresa SICOBRA S. A.

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27-05 Pedro Wilson Guerra Candelario en contra de Angel Oswaldo Morales Moya.

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30-05 Luis Peña en contra del Ing. Bolívar Prieto Calderón.40

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112-05 Patricio Maldonado en contra de Televisión y Ventas Televent S. A. (Tventas).

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159-05 Pilar Panchana Chalen en contra de EMETEL S. A.

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163-05 Ing. Com. Rosa Celia Mora Manjarrez en contra de José Ottati Giorgio y otra.

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165-05 Marjorye Clemencia Cevallos Moreno en contra doctor William Patricio Ruiz Haro.

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340-2005 John Figueroa Loy en contra de la Coo-perativa de Transporte Flecha Verde.

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342-2005 Elki Rodrigo Altamirano Avila en contra de la Empresa SICOBRA S. A.

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355-2005 María Ibarra en contra de Gladys Ximena Cáceres Estrella.

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370-05 Doris Paulina Cumba Paraguay en contra de Sandra Azucena Guevara.

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417-2005 Walter Remigio Macías Sanclemente en contra del arquitecto Jacinto Bedoya Vaca.

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472-2005 Cléber Arturo Andrade Pozo en contra de la Compañía OFICECUADOR S. A.

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484-05 Bolívar Herrera Rivera en contra de la Compañía H.O.V. Hotelera Quito S. A.

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501-05 César Eduardo Loza Pintado en contra de «Islas Galápagos Turismo y Vapores C. A.

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17-2006 Fredi David Mel̩ndez Quintana en contra del Banco Ecuatoriano de la Vivienda РBEV-.

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DICTAMENn Nº 09-2005

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Procedimienton de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimienton iniciado por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. contra la Repúblican del Ecuador por el presunto incumplimiento de los artículosn 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena, artículos 6, 7,n 8 y 10 de la Decisión 439 y los artículos 2, numeralesn 3, 3 y 4 de la Decisión 510.

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7 de diciembren del 2005

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I. ACTUACIONES PROCESALES.

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Mediante comunicaciónn de fecha 21 de julio del 2005, la empresa INTERAMERICANA GAMEn TECHNOLOGY LTDA., representada por su apoderado José Manueln Alvarez Zárate, amparado en lo dispuesto por el artículon 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia den la Comunidad Andina, presentó un reclamo por posible incumplimienton por parte de la República de Ecuador de las decisionesn 439 (Marco General de Principios y Normas para la Liberalizaciónn del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina) y 510 (Adopciónn del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios)n del Ordenamiento Comunitario, al adoptar medidas a travésn de su legislación interna que limitan indebidamente eln derecho al establecimiento para la prestación del servicion de operación de juegos de suerte y azar en salas paran máquinas tragamonedas.

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Posteriormente, el 19 de agoston del 2005, INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. Envió unan comunicación por medio de la cual solicitó se incluyan como medida acusada en su reclamo, el Decreto Ejecutivo 355,n publicado en el Registro Oficial Nº 77 del 6 de agosto deln 2005, expedido por parte del Gobierno del Ecuador, al ser, segúnn se manifestó en el escrito, igualmente violatorio de lan normativa andina.

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En la misma fecha, INTERAMERICANAn GAME TECHNOLOGY LTDA. aclaró el reclamo presentado y manifestón bajo juramento que ni la referida compañía, nin su apoderado, iniciaron ninguna acción o reclamaciónn ante las autoridades judiciales de la República del Ecuadorn sobre los hechos materia del reclamo.

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El 5 de septiembre del 2005,n la Secretaría General, luego de haber verificado el cumplimienton de los requisitos procesales correspondientes, previstos en eln artículo 21 de la decisión 623, admitión a trámite en la fase prejudicial de la acción den incumplimiento el reclamo presentado por la empresa INTERAMERICANAn GAME TECHNOLOGY LTDA. y corrió traslado del mismo a lan República del Ecuador, mediante comunicación SG-F/0.11/1389/2005,n otorgándole 20 días hábiles para presentarn su contestación. Asimismo, notificó a los demásn Países Miembros de la referida actuación el dían 6 de septiembre, mediante comunicación SG-X/0.11/1072/2005.

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El 15 de septiembre del 2005,n INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. solicitó, al amparon del artículo 18 de la Decisión 623, la convocatorian a una reunión con las partes interesadas en el procedimiento,n con la finalidad de que se realicen las gestiones conducentesn a subsanar el incumplimiento.

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El 29 de septiembre del 2005,n dentro del plazo otorgado por la Secretaría General paran contestar el reclamo, el Ministerio de Comercio Exterior, Pescan y Competitividad del Ecuador (MICIP), mediante Fax Nº 331n DININ solicitó una prórroga para presentar susn descargos.

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Con fecha 10 de octubre del 2005,n mediante comunicaciones SG-F/0.11/1560/2005 y SG-F/0.11/ 1562/2005n este órgano comunitario atendió el pedido formuladon por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. y convocó a lasn partes involucradas en el procedimiento a una reuniónn a llevarse a cabo el viernes 28 de octubre del 2005, en la seden de la Secretaría General.

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El día 13 de octubre deln 2005, en ejercicio de la potestad establecida por el artículon 17 de la Decisión 623, la Secretaría General dispuson extender por diez días hábiles el plazo del Gobiernon ecuatoriano para dar contestación al reclamo, lo cualn fue notificado a las partes mediante comunicaciones SG-F/0.11/1628/2005n y SG-F/0.11/ 1629/2005.

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Con fecha 14 de octubre del 2005,n el Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización,n Pesca y Competitividad (MICIP) del Ecuador remitió eln fax Nº 399 DININ, mediante el cual dio respuesta al reclamon formulado, señalando que las medidas adoptadas por eln Ecuador se aplican de manera proporcionada en funciónn al objetivo de las mismas, es decir, proteger la moral o preservarn el orden público y mejorar la salud integral de sus ciudadanosn previniendo la enfermedad de la ludopatía.

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De igual forma, la Repúblican de Ecuador manifiesta que las referidas medidas no tienen porn objeto proteger a empresas nacionales, o prestadores de serviciosn turísticos nacionales, ni aplicarse de forma tal que constituyann un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios,n ni un medio de discriminación en contra de servicios on prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relaciónn al trato otorgado a otros países, miembros o no de lan Comunidad Andina.

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El 28 de octubre del 2005 sen realizó en la sede de la Secretaría General unan reunión informativa en el marco del presente procedimiento.n En dicha reunión participaron los representantes de lan empresa INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY, del Ministerio de Comercion Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad deln Ecuador, del Ministerio de Turismo del Ecuador y representantesn de la Secretaría General. Acta de la misma reposa en eln expediente de la Secretaría General.

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II. IDENTIFICACION Y DESCRIPCIONn DE LAS MEDIDAS MATERIA DEL RECLAMO.

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El asunto sometido a consideraciónn de este órgano comunitario tiene por objeto determinarn el estado de cumplimiento de las obligaciones que los artículosn 4 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia, 80 literaln c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8 y 10 de la Decisiónn 439 y los artículos 2, numeral 3, 3 y 4 de la Decisiónn 510 imponen a la República del Ecuador, como Paísn Miembro de la Comunidad Andina.

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Dichas normas comunitarias, an consideración de la empresa INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGYn LTDA., habrían sido contravenidas por los artículosn 91 y 92 del Reglamento General de Actividades Turísticas,n los artículos 42 literal f) y 43 literal f) del Reglamenton General de Aplicación de la Ley de Turismo, el Decreton Ejecutivo Nº 1186, publicado el 15 de enero del 2004, yn su modificatoria el Decreto Ejecutivo Nº 355 publicado eln 8 de agosto del 2005; así como los procedimientos gubernativosn seguidos por el Ministerio de Turismo y el Ministerio de Gobiernon del Ecuador.

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__ El Reglamento General de Aplicaciónn de la Ley de Turismo, Decreto Ejecutivo Nº 1186, publicadon el 16 de diciembre del 2003.

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Dicho reglamento establece cuálesn son las actividades que pueden ser consideradas turísticas,n incluyendo en su literal f) «Casinos, salas de juego (bingo-mecánicos)n hipódromos y parques de atracciones estables.»
n Por su parte, el artículo 43, literal f) del referidon Reglamento General señala en primer lugar, que se considerarán casinos a:

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«() los establecimientosn autorizados por el organismo oficial de turismo, que se dediquenn de manera exclusiva a la práctica, con fines de lucro,n de juegos de envite o azar, de mesa y banca en los que se utilicenn naipes, dados, ruletas, máquinas de juego o tragamonedas,n mecánicas, electromecánicas o electrónicas,n cualquiera sea su denominación, en los que se admitann las apuestas del público o que permita al jugador un tiempon de uso a cambio del pago del precio de la jugada, siempre quen el resultado no dependa exclusivamente de destreza del jugador,n sino exclusivamente del azar». 1

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Seguidamente el mismo literaln f) define qué debe entenderse por salas de bingo indicandon que son «establecimientos abiertos al público, enn los cuales previa autorización expresa del organismo oficialn de turismo, se organice de manera permanente y con fines de lucron el denominado juego mutual de bingo, mediante el cual los jugadoresn adquieren una o varias tablas y optan al azar por un premio enn dinero en efectivo a base de las condiciones, montos y porcentajesn determinados de manera previa a cada una de las jugadas, en funciónn del número de participantes en la misma». (el subrayadon es nuestro)

nn

Finalmente, se define a los hipódromosn como «establecimientos turísticos que prestan serviciosn de juegos de azar, mediante la realización de carrerasn de caballos, de manera habitual y mediante apuesta, con o sinn servicios de carácter complementario.» 2

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Concluye el citado literal señalandon que «las empresas que conduzcan las salas de juegos definidasn en el párrafo precedente, solamente podrán operarn si gozan de derechos adquiridos a su favor y fallos judicialesn constitucionales definitivos o de justicia ordinaria emanadosn de autoridad competente, de conformidad a lo acotado en el Art.n 63 de la Ley de Turismo.» 3

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__Reglamento General de Actividadesn Turísticas expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 3400n y publicado el 17 de diciembre de 2002.

nn

El artículo 91 del Decreton Ejecutivo No. 3400 complementa la definición de «casino»n contenida en el Decreto Ejecutivo No. 1186, en el sentido den considerar casinos a «() los establecimientos que se dediquenn a la práctica de juegos de mesa o banca en los que sen utilicen naipes, dados; máquinas tragamonedas o ruletasn en los que se admita apuestas del público y cuyo resultadon dependa del azar. Los casinos solo pueden operar en hoteles.»n 4

nn

Adicionalmente, el artículon 92 del citado Reglamento General establece una definiciónn de máquina tragamonedas y restringe su funcionamienton únicamente a los casinos, los cuales como se observa den la lectura del artículo 91 sólo pueden operar enn hoteles:

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1 Subrayado fuera de texto.
n 2 Subrayado fuera de texto.
n 3 Subrayado fuera de texto.
n 4 Subrayado fuera de texto.

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«Son máquinas tragamonedasn todas las máquinas de juego, mecánicas, electromecánicasn o electrónicas, cualquiera sea su denominación,n que permitan al jugador un tiempo de uso a cambio del pago deln precio de la jugada en función del azar y eventualmenten la obtención de un premio y que funcionan mediante lan introducción de monedas, papel moneda o fichas por unan ranura de la máquina, con el pago automático en inmediato del premio obtenido o con el pago de los créditosn acumulados por el jugador, de acuerdo con el programa de juego.

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Las máquinas tragamonedasn no podrán funcionar dentro de establecimientos distintosn a los casinos. No se autorizará su instalaciónn en locales comerciales en general o como servicios complementariosn de bares, restaurantes, discotecas, salas de baile, bingos, establecimientosn de alojamiento y demás actividades turísticas on conexas.()» 5

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_ _Decreto No. 355 del 8 de agoston del 2005.

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Mediante el referido decreton se modificó el Reglamento General de Aplicaciónn de la Ley de Turismo y se dispuso la incorporación den un nuevo capítulo a dicho Reglamento, el cual contienen disposiciones especiales relativas a máquinas tragamonedas.

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En el decreto se reafirma lan circunscripción de la operación de máquinasn tragamonedas a casinos y se limita la definición de máquinan tragamonedas.

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«Se prohíbe otorgarn registros, licencias o permisos para el funcionamiento de locales,n distintos a los casinos, en los que operen máquinas tragamonedasn mecánicas, electromecánicas o electrónicas,n cualquiera sea su denominación, y en las que intervengan el azar; que funcionen mediante la introducción de monedas,n papel moneda o fichas por una ranura de la máquina; y,n que a cambio del precio de la jugada, paguen premios o créditosn que pueden ser acumulados y posteriormente canjearlos por dinero.»n 6

nn

Asimismo, se establece que sen sancionará con la clausura a aquellos establecimientosn que, sin ser del giro del negocio turístico, permitann en su interior el funcionamiento de salas de juego y máquinasn tragamonedas. «El Ministerio de Gobierno y Policían clausurará aquellos establecimientos o locales cuyo giron del negocio no sea turístico, en los que funcionen salasn de juego y máquinas tragamonedas en las que intervengan el azar.»

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Por otra parte, se modifica eln encabezado y la segunda parte del primer inciso del literal f)n del artículo 43 del citado Decreto Ejecutivo Nº 1186,n señalando:

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«f) Casinos, salas de juegon (bingo-mecánicos), hipódromos y parques de atraccionesn estables.

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«() Serán consideradasn salas de juego (bingomecánicos) los establecimientos abiertosn al público, en los cuales, previa autorizaciónn expresa del organismo oficial de turismo, se organice de maneran permanente y con fines de lucro el denominado juego mutual den bingo, mediante el cual los jugadores adquieren una o variasn tablas y optan al azar por un premio en dinero en efectivo an base de las condiciones, montos y porcentajes determinados den manera previa a cada una de las jugadas, en función deln número de participantes en la misma. En estas salas den juego no podrá instalarse ni practicarse ningúnn otro juego en los que intervenga el azar, tales como máquinasn tragamonedas, mesas de juego, ruletas y otros juegos exclusivosn para casinos. (…)» 7 .

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_____________________

nn

5 Subrayado fuera de texto.
n 6 Subrayado fuera de texto.
n 7 Subrayado fuera de texto.

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III. ARGUMENTOS DEL RECLAMO Yn DE LA CONTESTACION.

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__Argumentos de la reclamanten INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGYn señaló en su escrito de reclamo los siguientesn argumentos:

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a) Los artículos 91 yn 92 del Reglamento General de Actividades Turísticas yn los artículos 42 literal f) y 43 literal f) del Reglamenton General de Aplicación de la Ley de Turismo, asín como los procedimientos gubernativos seguidos por el Ministerion de Turismo y el Ministerio de Gobierno del Ecuador para su aplicación,n son medidas contrarias a las reglas de acceso al mercado, taln como están definidas en la Decisión 510. Por lon tanto, dichas medidas configuran incumplimiento flagrante deln programa de liberación del comercio de servicios contenidon en el Capítulo VII, artículo 80, literal c) deln Acuerdo de Cartagena; los artículos 6, 7, 8 y 10 de lan Decisión 439, los artículos 2 numerales 1 y 3,n 3 y 4 de la Decisión 510.

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b) Las medidas expedidas porn la República del Ecuador y su forma de aplicaciónn por los Ministerios de Turismo y Gobierno violan la obligaciónn general de no hacer contenida en el artículo 4 del Tratadon de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,n frente a la apertura del mercado de juegos de suerte y azar,n en particular lo referido a la operación de salas de juegon fuera de hoteles.

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c) La obligación de explotarn máquinas electrónicas tragamonedas sólon en casinos que se encuentren en hoteles es un requisito de desempeñon que vulnera el ordenamiento de servicios regulado por el Marcon General de Principios y Normas para la Liberalizaciónn del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, Decisiónn 439.

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d) Las medidas adoptadas porn el Gobierno ecuatoriano son discriminatorias entre actividadesn del mismo sector de juegos de suerte y azar. Por una parte, existenn las salas de juego (bingo-mecánicos) que obtienen lasn autorizaciones de funcionamiento, y por otra las salas de máquinasn electrónicas tragamonedas que en principio no son autorizadas,n pero que para operar deben tener un derecho adquirido o fallon a su favor. De esta forma, se configura una discriminaciónn y, en consecuencia, se constituye una barrera de entrada al mercadon a los nuevos operadores que quieran prestar este servicio. Den esta manera, se viola la obligación de otorgar un traton no menos favorable que el concedido a prestadores de serviciosn similares contemplada en el artículo 8 de la Decisiónn 439.

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e) La República del Ecuadorn adquirió los compromisos de liberalización contenidosn en las Decisiones 439 y 510, que obligan a los Paísesn Miembros a no establecer nuevas medidas que incrementen el gradon de disconformidad o que incumplan los compromisos contenidosn en los artículos 6, 7, 8 y 10 de la Decisión 439;n para lo cual los Países Miembros presentaron su listadon de medidas de aplicación general que se refirieran o afectarann el funcionamiento de sectores sensibles, dejando en libertadn total para el acceso andino, todos aquellos sectores que no fueronn incluidos.

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f) El sector de prestaciónn de servicios de juego de suerte y azar no fue excluido por Ecuador,n en consecuencia este país asumió la obligaciónn de no imponer requisito de desempeño (en hoteles) y otorgarn a los prestadores de servicios de juego de suerte y azar de losn países miembros, un acceso al mercado bajo las diferentesn formas de prestación de éstos servicios.

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g) Los referidos compromisosn imponen al Ecuador la obligación de aceptar que se establezcann locales comerciales para salas de juego sin discriminar, ni frenten a la actividad (bingos o máquinas electrónicasn tragamonedas), ni frente a los competidores (peruanos, ecuatorianosn o panameños), adquiriendo también la obligaciónn de eliminar los requisitos de desempeño sobre la aperturan de locales para máquinas tragamonedas únicamenten en casinos que funcionen en hoteles.

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__Argumentos de la Repúblican del Ecuador.

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Por su parte el Gobierno deln Ecuador expuso los siguientes argumentos:

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a) Los juegos de azar se encuentrann prohibidos de manera general en la República del Ecuadorn desde la expedición del Decreto Supremo 130, publicadon el 3 de enero de 1938, en el que se estableció, en sun artículo 1, que «Quedan prohibidos los juegos den azar, o sea aquellos en que hay envite o se arriesga dinero on algo que lo valga, y la ganancia o pérdida depende únican y exclusivamente de la suerte». Por excepción, lan explotación de máquinas tragamonedas para juegosn de azar sólo puede ser realizada en casinos, los cualesn son considerados por la normativa vigente como establecimientosn dedicados al ejercicio de actividades turísticas.

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b) Para realizar actividadesn turísticas en el Ecuador es necesaria la obtenciónn de determinadas autorizaciones administrativas, como son, den acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley den Turismo ecuatoriana, el Registro de Turismo y la Licencia Anualn de Funcionamiento. La competencia para el otorgamiento de lasn referidas autorizaciones está asignada, según eln caso, al Ministerio de Turismo o a una municipalidad con competenciasn descentralizadas en el ámbito turístico.

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c) Las autorizaciones administrativasn se otorgan exclusivamente, previo el cumplimiento de requisitosn legales tendientes a la protección de los usuarios deln servicio turístico y el control de la idoneidad (calidadn y correspondencia) del servicio que se oferta y presta.

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d) El establecimiento de unan casa de juegos de azar, empleando máquinas tragamonedas,n sin que esta casa sea un casino que cuente con las autorizacionesn administrativas correspondientes de conformidad con la Ley den Turismo y sus normas derivadas, incurre en el delito tipificadon en el artículo 313 del Código Penal ecuatoriano:

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«Los que establezcan casasn o mesas de juegos prohibidos, sin permiso de la autoridad respectiva,n serán reprimidos con prisión de tres a seis mesesn y multa de dieciséis a sesenta y dos dólares den los Estados Unidos de Norte América.

nn

Los culpados podrán, además,n ser puestos bajo la vigilancia especial de la autoridad por seisn meses a lo menos y un año a lo más.

nn

En todo caso, serán comisadosn los fondos y efectos que se hubieren encontrado expuestos aln juego, así como los muebles, instrumentos, utensiliosn y aparatos destinados al servicio de los juegos.»

nn

e) Todo establecimiento de juego,n incluso los casinos autorizados por autoridad administrativan de conformidad con la Ley de Turismo8, incurriría en eln delito tipificado en el artículo 314 del Códigon Penal ecuatoriano si se permite el ingreso de menores de edad,n o de otros sujetos que la legislación ecuatoriana consideran importante proteger:

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«Serán reprimidosn con prisión de cuatro meses a un año y multa den dieciséis a sesenta dólares de los Estados Unidosn de Norte América, los que en las casas de juego que correnn a su cargo consientan a hijos de familia, dependientes de almacenesn o de otros establecimientos de comercio o industria, sirvientesn domésticos o individuos notoriamente vagos.»

nn

f) Las máquinas tragamonedasn son instrumentos de juego. Los juegos que se pueden realizarn a través de máquinas tragamonedas pueden ser den azar, u otros en los que la agilidad, la fuerza, habilidad, destreza,n o ingenio del jugador son los que determina el triunfo o la pérdida.n Estos últimos cuando se realizan a través de máquinasn tragamonedas, no se encuentran prohibidos.

nn

g) Las normas denunciadas citadasn por la parte reclamante, tienen como objeto fundamental protegern y mejorar la salud integral y tutelar de la familia, y prevenirn la enfermedad de la ludopatía.

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nn

8 Ley Nº 97, publicada eln 27 de diciembre de 2002.

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Asimismo, de conformidad conn el numeral 5 del artículo 78 del Código de la Niñezn y Adolescencia de la República del Ecuador, se consideran la inducción al juego de azar como una forma de abuson contra los niños, niñas y adolescentes.9

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h) Por otra parte, en el Ecuadorn el Estado y la sociedad civil han manifestado en diferentes formasn la necesidad de luchar contra la presencia de las máquinasn tragamonedas en sitios distintos a casinos, por los perniciososn efectos que acarrea el juego de azar.

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i) La restricción deln uso de máquinas tragamonedas exclusivamente dentro den los casinos que operan en los hoteles registrados por el Ministerion de Turismo, se sustenta en lo que señala el artículon 11 de la Decisión 439.

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IV. RESUMEN DEL ACTA DE LA REUNIONn SOSTENIDA POR LAS PARTES EN LA SECRETARIA GENERAL EL 28 DE OCTUBREn DE 2005.

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nn

Como complemento de los escritosn presentados por las Partes en los documentos de reclamo y contestaciónn del mismo, las Partes se reunieron bajo la modalidad previstan en el artículo 18 de la Decisión 623 y expusieronn las siguientes consideraciones, las cuales se citan textualmenten del Acta suscrita con motivo de dicha reunión:

nn

«El abogado de la empresan INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. () manifestó la intenciónn de buscar una solución conjunta que permita ejercer eln derecho de prestar el servicio de juegos de suerte y azar enn salas para tragamonedas en el territorio ecuatoriano y para ellon propuso la posibilidad de cooperar en la formulación den una legislación que establezca condiciones que busquenn salvaguardar los derechos que protege la Constituciónn Nacional sin limitar el ejercicio de los derechos derivados deln ordenamiento jurídico andino.

nn

() Observó que en la actualidadn la normativa ecuatoriana no está alcanzando a protegern el derecho constitucional sino con las medidas existentes, enn su opinión, se estaría beneficiando a algunos competidores.n Así mismo recalcó que el Ecuador trata de maneran diferente las actividades desarrolladas por los casinos y aquellasn desarrolladas por las salas de bingo mecánicas, sin tenern en cuenta que se trata de la misma actividad y son actividadesn competidoras.»

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9 Art. 78.- Derecho a protecciónn contra otras formas de abuso.- Los niños, niñasn y adolescentes tienen derecho a que se les brinde protecciónn contra:

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1. El consumo y uso indebidon de bebidas alcohólicas, tabaco, estupefacientes y substanciasn psicotrópicas.
n 2. La participación en la producción, comercializaciónn y publicidad de las substancias y objetos a que se refieren losn numerales 1 y 3.
n 3. El uso de armas, explosivos y substancias que pongan en riesgon su vida o su integridad personal.
n 4. La exposición pública de sus enfermedades on discapacidades orgánicas o funcionales, para la obtenciónn de beneficios económicos.
n 5. La inducción a los juegos de azar.

nn

nn

«Por su parte, el representanten del Ministerio de Turismo del Ecuador manifestó que eln Estado ecuatoriano es soberano e independiente y su regulaciónn sobre los juegos de suerte y azar obedece al mandato constitucionaln de proteger y tutelar los derechos de la sociedad, en especialn los de grupos vulnerables. Salvaguardando derechos primariosn tomando en consideración la ponderación de losn bienes jurídicos, señalando que por excepcionesn se han introducido normas específicas. Adicionalmente,n afirmó que el Código Penal del Ecuador establecen sanciones contra aquellos que establezcan casas de juego o azarn sin las autorizaciones respectivas. La actividad de los casinosn es una actividad turística al control del Ministerio den Turismo.

nn

La legislación que reglamentan como excepción el ejercicio de los juegos de suerte yn azar establece requisitos específicos para obtener losn permisos de funcionamiento sin limitar la actividad comercialn ya que no obstaculiza la importación de máquinasn tragamonedas, siempre y cuando cumpla con los requisitos previstos,n sin hacer diferencia entre nacionales y extranjeros. Señalón específicamente que frente a la Decisión 507 eln código arancelario incluye a los tragamonedas como bienesn y no como servicios.»

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V. EXPOSICION DE MOTIVOS DE LAn SECRETARIA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONESn COMUNITARIAS.

nn

_ _Trato Nacional y principion de no discriminación.

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En virtud de los artículosn 4 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,n los Países Miembros se encuentran obligados a adoptarn las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normasn comunitarias.

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Por su parte, el artículon 610 de la Decisión 439, Marco General de Principios yn Normas para la Liberalización del Comercio de Serviciosn en la Comunidad Andina, impone la obligación a cada Paísn Miembro de otorgar a los servicios y a los prestadores de serviciosn de los demás Países Miembros, acceso a su mercado,n a través de los siguientes modos de prestaciónn establecidos en el artículo 80 del Acuerdo de Cartagena:

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«a) Desde el territorion de un País Miembro al territorio de otro País Miembro;

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b) En el territorio de un Paísn Miembro a un consumidor de otro País Miembro;

nn

c) Por conducto de la presencian comercial de empresas prestadoras de servicios de un Paísn Miembro en el territorio de otro País Miembro; y,

nn

d) Por personas naturales den un País Miembro en el territorio de otro País Miembro».

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nn

10 Decisión 439, artículon 6: Cada País Miembro otorgará a los servicios yn a los prestadores de servicios de los demás Paísesn Miembros, acceso a su mercado, a través de cualquieran de los modos de prestación establecidos en la definiciónn sobre comercio de servicios contenida en el artículo 2,n sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 deln presente Marco General.

nn

nn

La empresa INTERAMERICANA GAMEn TECHNOLOGY LTDA. al ser una persona jurídica colombianan dedicada a la prestación de servicios de juegos de suerten y azar, a través del alquiler y explotación directan de máquinas tragamonedas, que está procurando sun entrada al mercado ecuatoriano, se encuentra beneficiada deln programa de liberación del comercio de servicios reconocidon por los artículos 7911 y 8012 del Acuerdo de Cartagena,n así como del marco general establecido por la Decisiónn 439.

nn

Al respecto la empresa INTERAMERICANAn GAME TECHNOLOGY señala en su reclamo, en el sentido den que las medidas adoptadas por el Ecuador son discriminatoriasn entre actividades del mismo sector, en contravención an la obligación de otorgar un trato no menos favorable quen el concedido a prestadores de servicios similares contempladan en el artículo 8 de la Decisión 439, la Secretarían General considera:

nn

– El artículo 8 del referidon marco general incorpora una cláusula de trato nacionaln en materia de servicios, señalando que «cada Paísn Miembro otorgará a los servicios y a los prestadores den servicios de los demás Países Miembros, un traton no menos favorable que el otorgado a sus propios servicios on prestadores de servicios similares. (…)»

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– Respecto al Trato Nacionaln relativo al comercio de bienes el Tribunal de Justicia señalan que «la aplicación del principio del Trato Nacionaln en la Comunidad Andina, significa una prohibición expresan al trato discriminatorio a productos importados entre los Paísesn Miembros.»13

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– A su vez, respecto al teman de la discriminación el Tribunal ha sostenido que «Losn conceptos emitidos por el Tribunal sobre lo que significa eln trato discriminatorio concierne a la conducta de un Estado quen mediante normas internas impone condiciones de cualquier ordenn a los productos importados o extranjeros, los cuales como consecuencian de ello se encuentran en una situación desfavorable enn comparación con el trato o beneficios concedidos a favorn de los productos nacionales … En consecuencia … los productosn originarios de los Países Miembros deben disfrutar den trato nacional y no discriminatorio, no sólo en materian de impuestos, tasas y otros gravámenes, sino ‘en lo concernienten a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecten la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribuciónn y uso de estos productos en el mercado interior’ segúnn el lenguaje de la OMC y del G-3 …» 14.

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11 Artículo 79.- La Comisiónn de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General,n aprobará un marco general de principios y normas paran lograr la liberación del comercio intrasubregional den los servicios.
n 12 Artículo 80.- El marco general previsto en el artículon anterior se aplicará al comercio de servicios suministradon a través de los siguientes modos de prestación:
n 13 Sentencia emitida en el proceso 52-AI-2002, publicada en lan G.O.A.C. Nº 990 de 1 de octubre del 2003.
n 14 Sentencia emitida en el proceso 3-AI-97, publicada en la G.O.A.C.n Nº 422 de 30 de marzo de 1999.

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– El Tribunal ha manifestadon también que «La noción de discriminación,n implica tanto el manejo diferente de situaciones similares comon el manejo idéntico de situaciones diferentes» ()n «Una medida adoptada por un país puede constituirn una restricción al comercio pero también podrían ser un acto discriminatorio; estos conceptos han sido elaboradosn por el Tribunal Europeo y este Tribunal.» 15

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– Al respecto, es oportuno tambiénn referirse a una sentencia pronunciada por el Tribunal de Justician de las Comunidades Europeas, la cual señala que: «Proceden recordar que según jurisprudencia reiterada del Tribunaln de Justicia, el principio de no discriminación entre productoresn o consumidores de la Comunidad, establecido en el párrafon segundo del apartado 3 del Art. 40 del Tratado CE, exige quen no se traten de manera diferente situaciones comparables y quen no se traten de manera idéntica situaciones diferentes,n a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado.n 16.

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– Considerando que el artículon 26 de la Decisión 439 establece que «para los efectosn de garantizar la consistencia y claridad del Marco General establecidon por la presente Decisión, los conceptos, definicionesn y elementos interpretativos contenidos en el Acuerdo Generaln sobre el Comercio de Servicios (AGCS), se aplicarán an dicho Marco General, en todo lo que sea pertinente»; y quen varios de los artículos de la Parte II «Obligacionesn y Disciplinas Generales» del AGCS muestran un claro paralelismon con las disposiciones del GATT17, esta Secretaría Generaln considera pertinente citar algunos criterios establecidos porn el Organo de Solución de Diferencias de la Organizaciónn Mundial del Comercio (OMC):

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«En conexión conn el comercio de mercancías, el Órgano de Apelaciónn ha hecho referencia a cuatro categorías de característicasn que se han utilizado para evaluar la «similitud» enn el contexto del GATT: i) las propiedades físicas de losn productos; ii) la medida en que éstos pueden destinarsen a los mismos usos finales o a usos finales similares; iii) lan percepción de los consumidores; y iv) la clasificaciónn arancelaria internacional 18.»

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– Cabe señalar, que considerandon que el Tribunal Andino ha reconocido «la importancia den no discriminar como un principio primordial del comercio Internacional,n y que se refiere al comercio sin discriminaciones el cual sen materializa en la llamada regla de Trato Nacional como principion que informa el proceso de integración subregional».19n Por tanto, la Secretaría General considera que los criteriosn desarrollados en la jurisprudencia de dicho órgano enn lo relativo a Trato Nacional, transcienden el ámbito deln comercio de bienes, sobre el que hasta la fecha han recaídon sus pronunciamientos, y pasan a abarcar todos los campos de acciónn del derecho comunitario andino, como es el comercio de servicios.

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15 Sentencia emitida en el proceson 3-AI-97, publicada en la G.O.A.C. Nº 422 de 30 de marzon de 1999 en el que cita lo manifestado en los Procesos 4-AI-96n y 2-AI-97.
n 16 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeasn de 15 de abril de 1997, asunto C-22/94, The Irish Farmers Associationn y otros y Minister For Agriculture, Food and Forestry, Irlandan y Attorney General, Recopilación de la Jurisprudencian del Tribunal de Justicia, 1997-4 página 1842. Sentencian referida en el proceso 3-AI-97, ya citado.
n 17 SECRETARIA GENERAL DE LA OMC. Introducción al Acuerdon General sobre el Comercio de Servicios. Pág. 6.
n 18 Informe del Organo de Apelación en CE – Amianto, párrafon 101.

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– Con base a los argumentos anteriormenten presentados, este órgano comunitario considera que tanton las salas de juego (bingo-mecánicos), como las salas den máquinas electrónicas tragamonedas, prestan serviciosn de juegos de azar. Ello se puede apreciar de la sola lecturan a las definiciones recogidas por el Reglamento General de Aplicaciónn de la Ley de Turismo No. 97 como de su modificatoria el Decreton No. 355; ya que en la definición de ambas operacionesn de juego interviene el azar como factor determinante.

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– En esa misma línea,n la última versión del Diccionario de la Real Academian de la Lengua Española define a los juegos de suerte on azar de la siguiente manera: «Cada uno de aquellos cuyon resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores,n sino exclusivamente del acaso o la suerte; p. ej., el del monten o el de los dados.» 20.

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El mismo Diccionario de la Realn Academia de la Lengua Española define Tragamonedas o tragaperrasn (como se denomina en algunos países de habla española)n de la siguiente manera: «Máquina de juegos de azarn que funciona introduciendo monedas.» 21.

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De otro lado, la definiciónn de Bingo según el mismo Diccionario corresponde a: «Juegon de azar, variedad de lotería, en el que cada jugador deben completar los números de su cartón segúnn van saliendo en el sorteo.» 22.

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– Asimismo, la clasificaciónn internacional de los servicios utilizada en el contexto de lan OMC, la CPC Provisional, sólo establece una categorían de servicios de juegos de azar y apuestas. Las versiones másn recientes de la clasificación, CPC 1.0 y CPC 1.1, tambiénn establecen una sola categoría de servicios de juegos den azar y apuestas. 23.

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19 Sentencia emitida en el Proceson 14-AN-2001, publicada en la G.A.O.C Nº 773 de 18 de marzon del 2002.

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20 http://www.rae.es/.

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21 http://www.rae.es/. Subrayadon fuera de texto.
n 22 http://www.rae.es/. Subrayado fuera de texto.
n 23 Tanto la CPC 1.0 (1998) como la CPC 1.1 (2002) clasificann los «servicios de juegos de azar y apuestas» como unan clase (9692) y una subclase (96920) dentro de la «Secciónn 9 – Servicios para la comunidad, sociales y personales»;n «División 96 – Servicios de esparcimiento, culturalesn y deportivos» y «Grupo 969 – Otros servicios de esparcimienton y diversión». Pueden consultarse electrónicamenten las diferentes versiones de la CPC en http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regct.n asp?Lg=1.

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– En ese orden de ideas, losn servicios ofrecidos por las salas de juego (bingo-mecánicos),n como los ofrecidos por las salas de máquinas electrónicasn tragamonedas, no sólo serían servicios similaresn sino también competidores.

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– Teniendo en cuenta el Principion General del Derecho, recogido tanto por el Tribunal Andino, comon por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de non tratar de manera diferente situaciones similares, la Secretarían General considera que al imponer una regulación tan restrictivan para la apertura de locales de máquinas electrónicasn tragamonedas, circunscribiéndolo únicamente a funcionarn dentro de hoteles, mientras que las salas de juego (bingo-mecánicos)n pueden operar en cualquier local comercial, se está discriminandon actividades comerciales similares, en contravención an lo señalado por el artículo 8 de la Decisiónn 439.

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_ _Consideración de posiblesn medidas excluidas del compromiso andino de liberalizaciónn de servicios.

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Respecto al argumento planteadon por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY en su reclamo, en relaciónn a que la República del Ecuador adquirió los compromisosn de liberalización contenidos en las Decisiones 439 y 510,n que obligan a los Países Miembros a no establecer nuevasn medidas que incrementen el grado de disconformidad, salvo lasn que fueron excluidas de este régimen por él enn el inventario de medidas que afectan el comercio de servicios,n dentro de los cuales, en el caso de Ecuador, no se encontraríann los juegos de suerte y azar, es preciso mencionar que:

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– El artículo 10 24 den la Decisión 439 impone a los Países Miembros lan obligación de abstenerse de establecer nuevas medidasn que incrementen el grado de disconformidad o que incumplan losn compromisos relativos al libre acceso al mercado y trato nacionaln establecidos por el Marco General, a partir de la entrada enn vigencia del mismo.

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– Por su parte, la Decisiónn 510, de conformidad con lo establecido en el artículon 14 25 de la Decisión 439, adoptó el Inventarion de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceson a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienenn sobre el comercio de servicios.

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– Asimismo, el artículon 3 de la referida Decisión señala que «lasn medidas de alcance local o regional, restrictivas de acceso an mercado y/o trato nacional, en los términos que prevén la Decisión 439, que los Países

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24 Artículo 10.- Los Paísesn Miembros se comprometen a no establecer nuevas medidas que incrementenn el grado de disconformidad o que incumplan los compromisos contenidosn en los artículos 6 y 8 del presente Marco General, a partirn de la entrada en vigencia del mismo. Este compromiso abarcarán todas las medidas adoptadas por los Países Miembros quen afecten al comercio de servicios, tanto las provenientes deln sector público, central, regional o local, como las provenientesn de aquellas entidades delegadas para ello.
n 25 Artículo 14.- No obstante lo previsto en los artículosn anteriores, en un plazo que no excederá del 31 de diciembren de 1999, la Comisión de la Comunidad Andina adoptará,n mediante Decisión, un inventario de las medidas contrariasn a los principios contenidos en los artículos 6 y 8 deln presente Marco General mantenidas por cada País Miembro.

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Miembros mantienen y no han sidon incluidas en el inventario, serán incorporadas a un programan de trabajo con el propósito de avanzar el proceso de liberalizaciónn del Comercio Subregional de Servicios y, en todo caso, seránn notificadas por cada uno de los Países Miembros a la Secretarían General de la Comunidad Andina, a más tardar el 31 den diciembre de 2002. Las medidas a que se refiere este artículon que no sean notificadas dentro del plazo señalado, quedaránn liberalizadas de manera automática.»

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– Se expresa en el citado artículo,n que el inventario contenido en la Decisión 510 tiene unn enfoque de lista negativa, es decir, se entiende la inclusiónn integral de todos los sectores de servicios en el proceso den liberalización, a menos que se especifique lo contrarion en la lista de reservas. Un enfoque de lista negativa requieren a su vez, que las medidas discriminatorias que afectan a todosn los sectores incluidos sean liberalizadas, a menos que medidasn específicas se incluyan en la lista de reservas.

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– La República de Ecuadorn no incorporó en su inventario de medidas que afectan aln comercio de servicios, y que por tanto estén excluidasn del programa de liberación, a los juegos de suerte y azar.n En tal sentido, el Gobierno ecuatoriano debe abstenerse de adoptarn medidas que restrinjan el acceso al mercado de servicios de juegosn de suerte y azar.

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_ _Consideración de eventualesn excepciones a la obligación de no establecer medidas restrictivas.

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En relación al argumenton presentado por la República del Ecuador en sus descargosn en el sentido de que las normas denunciadas por INTERAMERICANAn GAME TECHNOLOGY tienen como objetivo primordial proteger la moral,n preservar el orden público, mejorar la salud integraln de las personas y prevenir la enfermedad de la ludopatía,n este órgano comunitario considera lo siguiente:

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– El artículo 11 de lan Decisión 439 establece excepciones a la obligaciónn de abstenerse de establecer nuevas medidas restrictivas del comercion de servicios impuesta por el artículo 10 de la referidan decisión:

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«Sin perjuicio de lo dispueston en el presente Marco General, cada País Miembro podrán adoptar o aplicar medidas necesarias para:

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1. Proteger la moral o preservarn el orden público;

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2. Proteger la vida y la saludn de las personas, los animales y los vegetales, y preservar eln