Régimen Especial de Visitas en la Legislación Española

Lunes, 30 de junio de 2014

Derecho Comparado

Régimen Especial de Visitas en la Legislación Española

Autor: Lic. Begoña Cuenca Alcaine


Las visitas cuando ambos progenitores residen en el mismo pueblo o ciudad, suelen ser bastante menos complicadas que cuando uno o los dos residen en ciudades distintas que pueden estar separadas por largas distancias kilométricas.

En estos casos, se plantean regímenes especiales de visitas ya que difícilmente se puede alternar el régimen ordinario que podríamos considerar como estándar consistente en relaciones intersemanales y fin de semanas alternos, en los casos en que la distancia entre los domicilios de los padres, lo hacen altamente inviable.

En estos supuestos se suelen fijar un régimen específico en el que priman los periodos vacacionales.

REGIMENES ESPECIALES DE VISITA

Es evidente que un régimen de visitas ordinario con comunicaciones intersemanales y siempre los fines de semana alternos, con mitad de las vacaciones, difícilmente se puede mantener cuando los progenitores residen en distintas provincias.

En la práctica si un padre no guardador reside en Sevilla y el que tiene la guarda y custodia  está en San Sebastián, el establecimiento de un régimen ordinario como el señalado anteriormente, supone privar al no guardador de la comunicación con su hijo, así la Sentencia de Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 13 de Septiembre de 1999.

En otras ocasiones se dictan resoluciones que son de imposible complimiento, ya que la distancia kilométrica existente entre el progenitor no guardador y la madre que tiene la guardia y custodia,  no permite el que pueda establecerse un sistema de visitas con fines de semana alternos.

El régimen especial se aprecia de modo claro en la Sentencia de 4 Diciembre de 1996 de la Audiencia Provincial de Navarra, en la que el punto de fricción entre los cónyuges se encontraba en la dificultad de cumplimiento de lo establecido para el hijo menor en favor del padre por haberse tenido este que desplazar a Jaén, distancia de ochocientos  km de esta ciudad. En este supuesto se señalaba que el padre podía cumplir un régimen adecuado, que la madre no va a poner problemas al mismo y que el pequeño lo desea.

En estos casos y a falta de acuerdo entre ambos progenitores, se suele acordar que sea el padre el que se desplace hasta el domicilio del hijo los fines de semana de los que disponga debiendo comunicarlo a la madre.

En otras situaciones se fijan puntos de encuentro que sean intermedios entre el domicilio del progenitor que tiene la guardia y custodia y el del padre que no la tiene.

Cuando el niño tiene una edad superior a doce años, lo que se suele hacer con frecuencia es compensar esa falta de relación semanal o quincenal con un aumento de las vacaciones estivales que disfrutará el niño con el padre no guardador, así quedó establecido en Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 17 de Noviembre de 1999, en la que se trataba de un menor de doce años, cuyo guardador  residía en Albacete y el padre no custodio en Castellón. En este caso se primó el derecho a estar con él en vacaciones  durante tres cuartas partes de los periodos vacacionales.

¿QUIEN ABONARA LOS GASTOS DEL VIAJE?

Aun cuando alguna Sentencia Judicial puede perder el sentido de la realidad practica al obviar el tema de la distancia, en la mayoría de Soluciones Judiciales sí que se aborda y trata de dar solución a este contratiempo.

Llegados a este punto nos deberemos hacer la pregunta de quién hace frente a los gastos de desplazamiento, bien sea del padre no guardador del niño o el que convive cuando el ejercicio del derecho de visita exige largos deslazamientos que evidentemente tienen costes económicos gravosos.

 

¿QUE ES LO  NORMAL EN ESTOS CASOS?

Cuando después del Divorcio una de las partes cambia de domicilio, esa alteración de las circunstancias, suele ser solucionada por  los Tribunales en el sentido de que el progenitor que ha realizado el cambio debe asumir los gastos de viaje, lo que a veces se traduce en que debe ser él, el que recoja al niño. Así por ejemplo Sentencia de Audiencia Provincial de Burgos de 18 marzo de 1999 o en la Audiencia Provincial de Huesca de 6 de octubre de 1999.

El sentido de estas Sentencias anteriormente señaladas se repite en muchas resoluciones judiciales en las que se atiende a un reparto por mitad de los gastos y molestias que conlleva estas distintas residencias, consistente en el abono de los gastos o en que uno de los progenitores recoja al menor y el otro lo devuelva, con lo cual esos costes estarán repartidos.

LA PROHIBICION DE VIAJAR AL EXTRANJERO

Cuando en los procesos matrimoniales interviene algún elemento extranjero se suele disponer en las Sentencias la prohibición de viajar fuera de España al hijo menor.

Esta prohibición se manifiesta de varias maneras y aunque no es muy común, en ocasiones se dirigen a los dos padres y consiste en la necesidad de que cualquiera de ellos para poder llevar al hijo al extranjero obtenga autorización expresa del otro que puede sustituirse por autorización judicial.

Esta prohibición puede realizarse de varias maneras y suele dirigirse al progenitor no guardador o al que tenga la guardia y custodia.

En estos casos por tanto parece que entre las medidas a adoptar en los procesos de separación o divorcio, junto con la guardia de los hijos y el régimen de visitas, estará el de impedir la salida del hijo fuera de nuestras fronteras, salvo que cuente con autorización de otro progenitor y en su defecto Autorización Judicial en caso de negativa injustificada.

LIMITACIONES AL PROGENITOR NO GUARDADOR

Esta medida suele referirse generalmente al padre no custodio y puede considerase como una limitación del derecho de visitas por lo que debe incluirse en el fallo de la Sentencia que será acompañada de una remisión de oficio a la Policía de Fronteras para impedir la salida del niño.

 

Evidentemente esta medida no limita el derecho constitucional del padre no guardador, pues el mismo no tiene restricción alguna de movimientos, pero sí deberá ponerse de acuerdo con el otro cónyuge para sacar al niño fuera de España y ante la falta del mismo se debería acudir a la necesaria Autorización Judicial.

Una Sentencia que contenga en su fallo la medida de que el progenitor que quiera sacar al hijo de España, en el caso de que no cuente con el consentimiento del otro progenitor debe solicitar autorización judicial, no añade nada nuevo de lo que dispone la ley en el artículo 156 del C.C. pues las decisiones respecto de los hijos se deben tomar de manera conjunta por los titulares de la patria potestad y si falta ese acuerdo hay que solicitar la correspondiente Autorización Judicial.

En este sentido esta la Sentencia de Audiencia Provincial de Granada de 25 Enero de 2000. Sin embargo el problema reside cuando en las Sentencias se decide algo más en este orden de cosas, como cuando se dice:

  1. Se prohíbe extender pasaporte a los menores
  2. Se establece la prohibición de que el padre pueda salir del territorio nacional con la hija menor sin autorización escrita de la madre, remitiendo oficio a la Dirección General de la Policía.

 

La existencia de estas limitaciones se suele deber a razones de riesgo ya que en estas situaciones, puede existir la tentación del progenitor que no tiene la custodia de abandonar el país donde residía, que no era el suyo, tratándose de acercar a su lugar de origen donde pretende conseguir un mayor favor  de sus propios Tribunales.

Será por tanto la situación de peligro de huida lo que impondrá una limitación de los derechos de visita del padre no custodio.

No obstante, hay que señalar que cuando los Tribunales entienden que no hay riesgo de huida con el menor, no se establece limitación alguna y cuando el riesgo es extremo, algunas Sentencias llegan a disponer el que la visita se realice en las dependencia de la Dirección General de Atención a la Infancia.

 

VISITAS CUANDO LOS PADRES RESIDEN EN DIFERENTES PAISES

La situación de máxima complicación a la hora de establecer un régimen de visitas se presenta cuando uno de los padres o los dos residen en país diferente de España.

Este progenitor puede ser el no guardador o el que tiene la guarda y custodia y la situación será diferente de un caso a otro.

A-     CUANDO EL GUARDADOR RESIDE EN ESPAÑA

Cuando la guardia y custodia se confía al progenitor que reside en España, la cuestión radica en que régimen de visitas se acuerda a favor del no guardador que vive en país extranjero.

Las posibilidades existentes son dos:

-          VISITAS SOLO EN ESPAÑA: en bastantes resoluciones, muchas más de las que pueda parecer y sin que exista aparentemente riesgo de que el niño no sea devuelto a España, los Tribunales deniegan la posibilidad de que las visitas se realicen en Estado Extranjero estableciendo que solo se podrán efectuar en territorio español. Así se prevé en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 28 de Mayo de 1998, en la cual se trataba de una niña de nueve años que solo podría ser visitada por su padre, residente en México en la casa de los abuelos paternos en España y exclusivamente en los dos meses de verano.

 

Se reitera igualmente esta posición en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 19 junio de 2000, en la que unos niños de cinco y seis años solo podrían ser visitados por su padre en España a pesar de residir este en Uruguay aunque se argumentaba que cuando cumplieran siete años la medida podía ser objeto de una mayor concreción.

 

En estos casos se suele acumular las visitas semanales y quincenales en los dos meses de verano y se establece que el padre deberá venir a realizar las comunicaciones con sus hijos en el domicilio de un tercero, pero únicamente en nuestro país.

 

-          VISITAS EN EL EXTRANJERO: en otras ocasiones se permite la salida del niño a fin de que visite al padre no guardador fuera del territorio español, aunque se refiere únicamente a los meses de verano.

 

El coste de los traslados de estos supuestos suele establecerse por mitades. Así existen varias Sentencias entre las que señalaremos la de Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de Diciembre de 1999 en la que se permitía la realización de la visita en el país del padre no guardador que residía en Chile aunque solamente por un periodo de tiempo corto de un mes en el verano.

 

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 octubre de 1993 en la que se dan todo tipo de facilidades argumentando que no puede obligarse a que una británica a que venga a España para ver a su hija, pues el gasto de estancia supondría la imposibilidad del ejercicio del derecho de visita alegando que ya en otra ocasión la niña se había desplazado a este país y la estancia se desarrolló con normalidad.

 

Se añaden otros motivos como la existencia del Convenio de 25 octubre de 1990 entre España y Canadá relativo a la sustracción  de menores, afirmando que este país es democrático y sujeto a un estado de derecho de similar cultura a la española.

 

 

-          CUANDO EL GUARDADOR RESIDE EN EL EXTRANJERO: puede suceder que dictada una Sentencia en España y confiada la guarda y custodia a un progenitor, el mismo se marche a residir a un tercer país.

 

En principio las salidas al extranjero de esa persona no pueden ser impedidas legalmente, pues nada ni nadie le puede limitar el derecho a vivir en un lugar diferente, aunque es cosa distinta el que esto pueda afectar al cambio en la guarda y custodia al haberse producido una alteración sustancial de la circunstancias tenidas en cuenta en su momento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 20 de abril de 2000.

 

 

En un gran número de supuestos cuando se produce este cambio de domicilio para pasar a residir en el extranjero del progenitor que tiene la guarda y custodia, se debe fundamentalmente a que  su país de origen no es España y que después de roto el matrimonio quiere reiniciar su vida en su país natal.

 

Esto ocasiona el que se produzcan un gran número de Sentencias, donde una vez solicitada la Autorización Judicial se suele cambiar la custodia y otorgarla al cónyuge residente en territorio español.

 

En aproximadamente otro cincuenta por ciento de las situaciones jurídicas planteadas en estos casos se permite la salida de los niños con la madre extranjera a su país de origen, estableciéndose limitaciones a fin de hacer posible esa comunicación del padre español con sus hijos.

 

Concluir diciendo que no existe una solución única al problema, sino que la tendencia de nuestros Tribunales está muy repartida, tanto en el sentido de permitir el traslado,  como en el sentido contrario de atribuir la custodia al cónyuge español, en estos conflictos.


Lic. Begoña Cuenca Alcaine

Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza

 

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