Autor: Dr. Gabriel Armas Pérez

El 21 de junio del 2020 entraron en plena vigencia las Reformas al Código Orgánico Integral Penal. En estas reformas existen temas por demás interesantes para la institución policial, especialmente

La reforma contendida en el Artículo 30.1 que se refiere al “Cumplimiento del deber legal de la o el servidor de la Policía Nacional y de seguridad penitenciaria”, es muy importante pues si revisamos el actual art. 30 del COIP, solo se limita a decir que no existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de un “deber legal”, como una causa de exclusión de la antijuridicidad. Lo que abría una inmensa brecha a la interpretación de cómo se debía entender el “deber legal”. Se visibiliza, entonces, varios asuntos interesantes.

Aclara que existe cumplimiento del “deber legal” cuando un servidor policial, en cumplimiento de su misión constitucional[1], y ante la protección de un derecho propio o de un tercero, cause daño, lesión o muerte a otra persona. Pero este daño, lesión o muerte debe producirse siempre y cuando existan los requisitos siguientes:

  1. Que la acción policial se efectivice estando en “actos de servicio o como consecuencia del mismo”.

Se recoge en este numeral el concepto de “actos de servicio”, por un lado; y, “consecuencia del mismo”, por otro. Conceptos que tampoco eran bien comprendidos, ya por los Policías, ya por los fiscales, ya por los Jueces. Más adelante analizaremos estos temas.

  1. Que la acción policial respete el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza.

Es decir, que se observen los principios para el uso de la fuerza, a saber: a) necesidad, b) legalidad, c) proporcionalidad, d) precaución y e) rendición de cuentas[2]. Temas que están bien detallados en el “Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, y en “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”; además, de “Las Directrices para la aplicación de los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, emitido por Amnistía Internacional en el 2016; y,

  1. Que exista una amenaza o un riesgo inminente a la vida de terceros o a la suya propia o para proteger un bien jurídico.

Como se entenderá, no es cualquier peligro o cualquier riesgo, este debe ser inminente, es decir algo que está por suceder prontamente. Además, que esta amenaza inminente atente contra la vida del servidor policial o de un tercero. Empero, los instrumentos internacionales mencionados anteriormente indican que el miembro policial podrá hacer uso de la fuerza en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves. En este mismo sentido, el Reglamento de uso legal, adecuado y proporcional de la fuerza para la Policía ecuatoriana, en el art. 14, indica que el servidor policial podrá hacer el uso de la fuerza (entiéndase: el uso del arma de fuego) en caso de un peligro real, actual e inminente de lesiones graves o muerte.

Por desgracia esta posibilidad de “lesiones graves”, no recoge este numeral que se está analizando, pues solo se refiere a la vida, lo cual podría afectar en algo su aplicación, aunque no realmente pues los instrumentos internacionales mencionados forman parte de la normativa legal del país y deben ser observados y acatados.

El peligro inminente

Es interesante también porque menciona que este peligro inminente debe atentar contra un “bien jurídico protegido”, y para protegerlo el miembro policial puede hacer el uso de la fuerza hasta concluir con el uso de su arma de dotación. No se queda solo en proteger la vida o la integridad suya o de terceros, sino que se amplía a cualquier bien jurídico, con lo cual el servidor policial tiene una gran posibilidad de hacer uso de la fuerza. Por ejemplo, si alguien atenta contra el bien jurídico vida (léase asesinato, homicidio, sicariato, femicidio, aborto, etc.), o contra el bien jurídico de la integridad sexual o indemnidad sexual, o contra la el patrimonio, o la libertad, etc., se entendería que el servidor policial puede, en esas circunstancias, hacer uso progresivo de la fuerza.

Este art. 30.1, también aclara el concepto de “actos de servicio”, manifestado que son las acciones previas, simultáneas y posteriores desarrolladas por el servidor policial mientras esté cumpliendo la misión constitucional y su deber legal que ya analizamos. Y aquí vine lo más interesante, pues puntualiza que los actos de servicio inician desde que sale de su casa rumbo a su unidad policial y de esta a su hogar, con lo cual queda perfectamente claro algo que daba a muchas especulaciones y diversas interpretaciones. Entonces, si un Policía debe efectuar un procedimiento en el trayecto de su casa a su trabajo o viceversa, se debe considera que está en actos de servicio, con lo cual se protege el accionar de muchos policías que han debido actuar en estas circunstancias y no lo hacían porque ninguna norma les amparaba.

También, dice la reforma, que se considera “actos de servicio”, las acciones que cumple un servidor policial fuera del horario de trabajo, es decir cuando esta franco. Con esto también se protege el proceder de muchos servidores policiales que han efectuado procedimientos mientras estaban francos, a la par que se da el aval para que los Policías no teman actuar en esas circunstancias.

Uso progresivo de la fuerza

En definitiva, y en todos los casos, si el Policía debe hacer el uso progresivo de la fuerza deberá analizar:

a) Si hay un riesgo inminente (Principio de necesidad)

b) Si el procedimiento que va adoptar es eficaz, es decir, que no haya afectación a su integridad física o su vida, y de terceros (Principio de precaución); y,

c) Si su accionar es necesario para proteger el bien jurídico que está o puede ser afectado.

Se sustituyese el párrafo primero del artículo 283 referente al delito de ataque o resistencia. Al hacerlo se está incluyendo dentro de este tipo penal como sujetos pasivos de la infracción penal a los servidores de las Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Publico, incluidos en el Código de la materia[3], lo que me parece correctísimo, pues estaban desprotegidos legalmente. Máxime cuando el concepto de Fuerza Pública ya no existe, pues despareció con la antigua Constitución, que consideraba cono fuerza pública a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional[4]. Hoy en día cada Institución tiene su misión y funciones perfectamente determinadas.

A propósito de este artículo vale mencionar que si un servidor policial es atacado violentamente o si durante su procedimiento alguien se resiste con violencia o amenazas, puede proceder a la aprehensión y trasladarlo hasta la Unidad de flagrancia para que sea procesado por haber cometido un delito, o bien puede trasladarlo hasta una Unidad de Contravenciones penales para que sea procesado como contraventor. El artículo 394.2 del COIP tipifica esta infracción cuando un ciudadano maltrate, insulte o agreda de obra a los servidores policiales. Considero que debería ser trasladado hasta la Unidad de flagrancia, pues la agresión física o una resistencia violenta contra un servidor policial es un ataque directo a la sociedad ecuatoriana, a su institucionalidad, algo que nunca debe suceder, por lo que amerita una sanción ejemplificadora.

Identificación en caso de delito flagrante

Se agrega a continuación del artículo 529 la Identificación en caso de delito flagrante. Es importante que los servidores policías comprendan que si una persona comete una infracción flagrante y es aprehendido, no puede exhibirle públicamente porque está afectando sus derechos constitucionales, como el derecho a la intimidad, o al honor. Solamente en los siguientes casos puede ser expuesto públicamente:

  1. Delitos contra la inviolabilidad de la vida,
  2. Delitos contra la integridad sexual y reproductiva
  3. Delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar
  4. Delitos de robo con muerte
  5. Sicariato
  6. Trata de personas
  7. Tráfico de migrantes

Pero lo más importante es que esta exposición solamente se lo podrá hacer “(…) siempre y cuando se haya calificado la legalidad de la aprehensión por delito flagrante (…)”; y quien califica la legalidad de la aprehensión es el juez de turno que efectuará la audiencia de calificación de flagrancia, según el art. 529 del COIP. Por lo tanto, se deberá esperar la realización de la audiencia respectiva para que, una vez que el juez la califique, entonces esta persona podrá ser presentada físicamente ante la comunidad, antes no.

Sustitución de la prisión preventiva

A continuación del artículo 537 se incluye un numeral 4. El actual artículo 537 del COIP se refiere a la sustitución de la prisión preventiva por el uso del dispositivo de vigilancia electrónica o arresto domiciliario y especifica tres causales.

La reforma incluye un nuevo causal y se refiere a la posibilidad de que un servidor policial no sufra la “pena anticipada” llamada prisión preventiva, de la que se abusa en nuestro sistema de justicia. Y por el contrario, puede acceder a la sustitución con otro tipo de medidas cautelares como uso del dispositivo de vigilancia electrónica o arresto domiciliario, siempre y cuando el hecho se subsuma a un procedimiento policial con ocasión del cumplimento de su deber y la misión constitucional.

Se hace justicia con muchos miembros policiales que han actuado de buena fe, precautelado la seguridad y el orden público, en la defensa de la vida, integridad física y patrimonio de sus conciudadanos, pero a pesar de ello han tenido que sufrir las penurias de estar privados de su libertad mientras se analiza jurídicamente su caso, inclusive en los mismos lugares (mal llamados Centros de Rehabilitación Social) donde se encuentran aquellos individuos que anteriormente aprehendió o detuvo por cometer una infracción penal.

A continuación de la disposición general sexta se incluye una Disposición General innumerada sobre el Uso progresivo o racional de la fuerza del personal policial y servidores del cuerpo de seguridad y vigilancia penitenciaria, constante en el Código Orgánico de Entidades de Seguridad y Orden Publico

Esta Disposición General innumerada no dice nada nuevo al respecto, pues este mismo Código ya hizo referencia a estos aspectos al incluir el artículo 30.1.

Por otro lado, y como ya se mencionó, los instrumentos internacionales que se refieren al uso de la fuerza, así como las Directrices para la aplicación de los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego; y, el Reglamento para el uso de la fuerza para la Policía ecuatoriana, aclaran muy bien el tema.

Principios para el uso progresivo de la fuerza

Lo interesante de esta reforma es que definen los términos de legalidad, necesidad y proporcionalidad, aunque no comparto con esta metodología, pues en este tipo de códigos no deben ir conceptos, caso contrario se convierten en Manuales y no en leyes.

El principio de legalidad se entiende como el ejercicio de la potestad pública conferida al amparo de la Constitución y la ley. Recordemos que la Constitución, en su artículo 158 menciona que la protección interna y el mantenimiento del orden público son funciones privativas y excluyentes del Estado ecuatoriano y responsabilidad de la Policía Nacional, es decir que el Estado tiene el deber ineludible de garantizar la seguridad interna, la paz social y el orden público, para el efecto delega a la Policía Nacional, estableciendo una misión constitucional (Art. 163 CRE) y una misión legal (Art.60 COESCOP). En este sentido, el servidor policial hará uso de la fuerza amparado en el marco legal.

El principio de necesidad, es entendida como la respuesta a una situación que representa una amenaza y que requiera de una acción inmediata para evitar su agravamiento en el cometimiento de una infracción. Es decir, el miembro policial deberá hacer el uso progresivo de la fuerza (especialmente el uso de su arma de dotación) no cuando sea necesario, sino cuando sea estrictamente necesario[5]; cuando sea la última opción, en casos excepcionales; pero, esto dependerá de las circunstancias en las que se da el hecho y del criterio del policía que toma procedimiento.

El principio de proporcionalidad, dice la reforma, es el equilibrio entre la gravedad de la amenaza y la cantidad de fuerza empleada, cuando exista inminente riesgo de vulneración de derechos o alteración de la seguridad ciudadana y el orden público. Pero no es cualquier equilibrio, este debe ser racional. Este principio guarda una estrecha relación entre los niveles del uso de la fuerza utilizado por el policía para controlar los niveles de resistencia del presunto infractor[6], por lo tanto, si el nivel de resistencia es significativo, el uso de la fuerza será también significativo, incluso podrá hacer uso del arma de fuego.

La CIDH explica el alcance de este principio de una manera más detallada, al establecer que: “Debe evaluarse la gravedad de la situación que enfrenta el funcionario. Para ello, se debe considerar, entre otras circuns­tancias: la intensidad y peligrosidad de la amenaza; la forma de proceder del individuo; las condiciones del entorno, y los medios de los que disponga el funcionario para abordar una situación específica. Además, este principio exige que el funcionario encargado de hacer cumplir la ley busque en toda circunstancia reducir al mínimo los daños y lesiones que pudieran causarse a cualquier persona, así como utilizar el nivel de fuerza más bajo necesario para alcanzar el objetivo legal buscado”.[7] (La negrilla es mío).

Por último, en el mencionado Código Orgánico de Entidades de Seguridad y Orden Publico, específicamente en la Disposición General innumerada, se incrementa una disposición respecto de los Niveles del uso progresivo o racional de la fuerza del personal policial y servidores del cuerpo de seguridad y vigilancia penitenciaria.

Esta Disposición especifica que los niveles del uso progresivo de la fuerza del personal policial son 5. Sin embargo falta de visualización o contacto visual que está ubicado en el segundo nivel. Esta opción consta en las doctrinas de diferentes países que se refieren a este tema[8]. Y tiene su lógica, pues:

  1. Los niveles de resistencia del presunto infractor son seis, lógico es pensar que los niveles de uso de la fuerza sean también seis.
  2. Frente a cada nivel del uso de la fuerza se ubica un nivel de resistencia, así:

No.

NIVEL DEL USO DE LA FUERZA

NIVEL DE RESISTENCIA

1

Presencia policial

Riesgo latente

2

Visualización

Cooperador

3

Verbalización

No cooperador

4

Control físico

Resistencia física

5

Técnicas defensivas no letales

Agresión no letal

6

Fuerza potencial letal

Agresión letal

Es importante hacer alusión al nivel cuarto del uso de la fuerza, es decir a las técnicas defensivas no letales. Dice la reforma que esta se refiere a la utilización de armas, medios logísticos y tecnológicos, y munición, no letales; a fin de neutralizar la resistencia violenta o agresión no letal de una o varias personas, con lo que coincido plenamente; empero, nuestros servidores policiales para controlar el orden público o para restaurarla en caso de haber sido alterado, solamente disponen del gas, esposas, bastón PR-25 y escudo.

Es imperioso que la Institución policial modernice su equipo no letal, y estar a la par de otras Policías, especialmente de la región, que se encuentran a la vanguardia en la utilización de tecnología innovadora, como: pistolas de electrochoque; balas de goma o de plástico; balas de plástico que cuando explotan tiene un olor nauseabundo o contienen gas lacrimógeno; toletes eléctricos, etc. Este equipo no letal permitirá que el servidor policía, ante una amenaza grave, pueda neutralizar al presunto infractor causando el menor daño posible, tal como menciona la doctrina sobre el tema, especialmente “Los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego” [9].

En resumen, estar reformas ayuda de manera positiva a que la Institución Policial pueda desarrollar su trabajo con eficacia y eficiencia, cumpliendo así las expectativas de la sociedad ecuatoriana. Aunque falta mucho, especialmente reformas importantes al Código Orgánico de Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público.

Dr. Gabriel Armas Pérez

Docente Universidad Central del Ecuador

Carrera de Ciencias Policiales y Seguridad Ciudadana

Julio 2020

Bibliografía:

Asamblea Nacional Constituyente (2008). Constitución de la República del Ecuador. Quito. (Ecuador).

Asamblea Nacional (2014). Código Orgánico Integral Penal. Quito. Quito. (Ecuador).

Asamblea Nacional (2017). Código Orgánico de las Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público. Quito. (Ecuador).

Asamblea General ONU. Resolución 34/169 del 17/dic/1979. Código de Conducta para los Funcionarios Encargados de Aplicar la Ley (ONU)

ONU (1990). Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Adoptados por el octavo congreso de las naciones unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en la habana (cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990

Amnistía Internacional (1916). Directrices para la aplicación de los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

Ministerio del Interior (2014). Reglamento para el Uso Legal, Progresivo y Racional de Fuerza y de las armas de fuego para la Policía Nacional del Ecuador. Quito.(Ecuador)

[1] Art. 163.- “La Policía Nacional es una institución estatal de carácter civil, armada, técnica, jerarquizada, disciplinada, profesional y altamente especializada, cuya misión es atender la seguridad ciudadana y el orden público, y proteger el libre ejercicio de los derechos y la seguridad de las personas dentro del territorio nacional (…).

[2] Armas G. (2019). Instructivo para el uso de la fuerza por la policía de ecuador en el marco de los derechos humanos.

[3] Art. 2. “Las disposiciones de este Código son de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional y se rigen al mismo las siguientes entidades”: “(…)

4. Entidades complementarias de seguridad de la Función Ejecutiva:

a) Cuerpo de Vigilancia Aduanera;

b) Cuerpo de Vigilancia de la Comisión de Tránsito del Ecuador; y,

c) Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria.

5. Entidades complementarias de seguridad de los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales y Metropolitanos:

a) Cuerpos de Control Municipales o Metropolitanos;

b) Cuerpos de Agentes Civiles de Tránsito; y,

c) Cuerpos de Bomberos”.

[4] Constitución Política del Ecuador. (1998). “Art. 183.- La fuerza pública estará constituida por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Su misión, organización, preparación, empleo y control serán regulados por la ley”.

[5] Asamblea General de las Nacionales Unidas (1979). Código de Conducta para Funcionarios Encargados de hacer cumplir la ley. “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”.

[6] Armas G. (2019). Instructivo para el uso de la fuerza por la policía de ecuador en el marco de los derechos humanos.

[7] Corte IDH. Landaeta Mejía c. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 136.

[8] Policía Nacional del Perú. Recuperado de https://www.slideshare.net/armandoreyesmendoza/decreto-legislativo-que-regula-el-uso-de-la-fuerza-por-parte-de-lapolicia-nacional-del-perdl-1186?next_slideshow=1

[9] Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley

Disposición especial 5: “Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: “(…) b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana”

Disposición especial 11. “Las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben contener directrices que: “(…) b) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y de manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios”