Reflexiones en torno a la Función Judicial

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

Por: Dra. Alda Facio
Abogada Costarricense
DIRECTORA DEL PROGRAMA GÉNERO Y JUSTICIA DE ILANUD

TRADICIONALMENTE, en los sistemas legales latinoamericanos, la función de los y las juezas se concebía como reducida a una función exclusivamente declarativa del Derecho legislado, Sin embargo, este concepto ha evolucionado, en parte porque la realidad vino a contradecirlo y en gran parte gracias a la labor del jurista que se dedican a analizar y a pensar sobre qué es el Derecho y como debería ser.

Actualmente la función de los jueces/zas es entendida como creadora del Derecho, especialmente porque el Derecho es concebido como compuesto por tres tipos de normas: las normas creadas por el poder legislativo y en menor medida el ejecutivo (las que yo llamo las normas del componente formal ­ normativo); las normas creadas por la administración de justicia, entre ellas las creadas por la función de las y los jueces (las que yo llamo, normas del componente estructura); y las normas creadas o mantenidas por las creencias, actitudes, doctrina, teorías, etc., normas que no están vigentes formalmente o no fueron creadas formalmente pero que tiene eficacia jurídica (las que yo llamo normas del componente político ­ cultural).

Estas tres distintas clases de normas podrían calificarse también como Derecho principalmente legislativo, Derecho principalmente judicial y Derecho material o real. En realidad, distintas personas las califican de distinta manera. Lo importante aquí no es la nomenclatura sino tener claridad que el Derecho no se compone sólo de la norma agendi o de las normas creadas al administrar justicia, es decir al seleccionar, interpretar y aplicar el Derecho legislativo o normas formalmente promulgadas. También se compone de normas derogadas, y de normas creadas por la costumbre, la doctrina, las creencias y actitudes de la gente, así como el uso que se le den a las normas legislativas y a las del componente estructural.

Función Judicial y Modernidad

Es así que en esta más moderna concepción de la función judicial, se entiende que la aplicación de las normas legislativas no se da en forma automática, sino que dada la riqueza de situaciones que ofrece la vida frente a la norma abstracta y general dictada por la o el legislador y dada la interconexión entre los tres tipos de normas que ya sabemos se definen y dan contenido mutuamente, esta función es creadora de Derecho. Es decir la función de los y las jueces es también creadora de normas, solo que no son las normas del componente normativo formal sino normas que se encuentran en el componente estructural del Derecho pero normas al fin.

Es por esta razón que se vuelve indispensable que las y los jueces no sólo sean autónomas/os e independientes en la interpretación de las normas legislativas para su correcta aplicación sino que puedan interpretarlas a la luz de la teoría y práctica de los Derechos Humanos y desde una perspectiva de género para garantizar que las normas judiciales que van creando sean normas que, al igual que las normas legislativas, estén inspiradas en el respeto por los Derechos Humanos y el principio de no discriminación que son los principios orientadores de todos los ordenamientos jurídicos latinoamericanos.

Aunque es cierto que todavía nos regimos por la división tripartida del poder formulada por Montesquieu, ya ha sido superado el alegado principio de que "los jueces son las bocas que pronuncian las palabras del Derecho", y que son "seres inanimados que no pueden modelar ni su fuerza ni su vigor". Esto no sólo porque, como ya se dijo, ya ha sido aceptado por las concepciones más modernas del Derecho que el o la jueza desempeña una función creadora del Derecho, sino porque aún si nos apegamos a una concepción más tradicional del Derecho como norma agendi, el rol creador de la jueza o juez es tácitamente aceptado en el grado en que las normas respectivas sean insuficientes para resolver el caso respectivo.

Las normas del componente estructural, incluyen lo que algunos llaman el Derecho Judicial que es el Derecho elaborado por las y los jueces. Podemos definir el Derecho Judicial como el conjunto de aquellas normas que son el producto de la selección, aplicación e interpretación de las normas legislativas, judiciales y materiales en la administración de justicia, tomando en cuenta las circunstancias generales y particulares de los casos sometidos al conocimiento de un o una jueza.

Las normas creadas judicialmente no son un apéndice de la ley, sino una parte funcionalmente normal y necesaria de la creación de preceptos jurídicos, en consonancia con el espíritu del ordenamiento jurídico.

"El Derecho Judicial se genera con el proceso judicial y se cristaliza en las sentencias, que conllevan criterios elaborados por los jueces, conjugados con las distintas normas aplicables a los casos concretos.
Por ser el juez el que establece el vínculo entre los presupuestos de hecho y las normas, y el que ostenta el justo monopolio del elemento, coactivo de éstas; es válido y no desmesurado decir que el Derecho por excelencia es el Derecho Judicial, admitiendo, claro está, que no todo Derecho es Derecho Judicial, es decir, el derecho no es sólo lo que hace el juez, pero todo lo que éste hace en el ejercicio de su función es Derecho".

Derecho Judicial

"El Derecho Judicial es el resultado del ejercicio de la función jurisdiccional: la suma de hombre, norma y hecho. Ni el juez ni el hecho crea la norma. "El hombre no es el Derecho, la norma no es el Derecho". Si lo crean, porque lo realizan, en conexión vinculante, en la experiencia judicial".
"Dentro del Derecho Judicial cada norma tiene un tratamiento finalísticamente homogéneo: la solución justa al conflicto. Pero la norma legal no es nunca Derecho actual, es sólo potencialmente Derecho: se vuelve tal cuando el hecho trascendido es integrado por el juez.

Para la caracterización del Derecho Judicial, es indiferente el origen o fuente de la norma. El Derecho Judicial no es Derecho legal, porque la misión del órgano jurisdiccional es realizar el Derecho, no sólo aplicar la ley -aunque la mayor parte de las normas sean legales. Sin embargo, cuando el elemento normativo lo es una ley, también se trata de Derecho Judicial, porque sólo por el proceso y el juicio del juez, aflora el contenido de la ley a la realidad jurídica: a la seguridad del Derecho. Esto lo fundamentos en la verdad de que la realización voluntaria de la ley, que se da fuera de los estrados judiciales; se mantiene siempre en estado de incertidumbre y provisionalidad".

Podemos decir con toda seguridad que un ordenamiento jurídico contiene un reconocimiento expreso del Derecho Judicial si en alguna partes de su legislación constitucional y otra establece el principio de plenitud hermenéutica del Ordenamiento en cuestión; toda vez que se autoriza al juzgador a aplicar los principios generales del Derecho a falta de ley aplicable al caso concreto.
Los principios generales del Derecho se convierten en Derecho Judicial cuando el juez o jueza los aplican en un juicio, concediéndoles así fuerza vinculante a través de la jurisprudencia. Estos principios no son normas inferiores por cuanto tendrán igual rango que la ley en la resolución de los casos, mientras no haya una ley que regule formalmente, del mismo modo u otro, la solución que el principio general está proveyendo.

Sin embargo, aunque un determinado ordenamiento no contuviera este reconocimiento, necesariamente reconoce la existencia del Derecho Judicial cuando le otorga a las decisiones de los y las juezas, una fuerza vinculante.
Así podemos decir que cuando hay regla del reconocimiento las y los jueces parten de ella para aplicar las demás normas.

Pero cuando no hay regla de reconocimiento los y las juezas generalmente reconocen de hecho, en forma general y regular, ciertas formas y principios para fundar sus decisiones. Y, aunque no están obligados a hacerlo por una regla de reconocimiento que identifiquen esas normas, no se puede decir que cuando lo hacen lo estén haciendo como una actividad que deba quedar fuera del sistema jurídico.

No todas, las normas que integran un ordenamiento tienen que ser normas que los jueces estén obligados a aplicar, porque hay normas que los jueces aplican regularmente sin sentirse obligados a hacerlo por una regla de reconocimiento, Lo harán en tanto no contraríen la Constitución y la Ley.

Es así que el Derecho vigente en un Estado, esta integrado por las normas que de acuerdo a las reglas del reconocimiento pasan a formar parte integral de un sistema jurídico determinado pero también está integrado por normas que de acuerdo con las reglas de reconocimiento los jueces no están obligados a aplicar, pero que si las aplican pasan a integrar el sistema jurídico.

Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico costarricense se establece constitucionalmente que las y los jueces están sometidos a la Constitución y a la ley. Luego la ley acepta la existencia de los principios de Derecho, según los cuales el juez fallará en ausencia de ley. De modo que en nuestro sistema jurídico cuando el juez falla de acuerdo con un principio de Derecho, lo hace en concordancia con la norma de reconocimiento, porque está actuando con asidero en la ley. Pero aun en aquellos ordenamientos en donde la ley no establece que en ausencia de ley los jueces aplicarán los principios generales del Derecho, si los jueces los aplican de hecho, también llegan éstos principios a formar parte del Derecho vigente.

En síntesis, el Derecho Judicial lo constituyen todas las normas jurídicas-procesales y sustantivas y los principios generales del Derecho, a ser tratados, interpretados o integrados, y aplicados en juicio judicial. Así adquieren un carácter institucional, en razón de la naturaleza del órgano que emite la sentencia: el o la jueza.

 

 

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