Proporcionalidad
y Legalidad de la Pena

Autor:
Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

Previo a este análisis es de suma importancia destacar,
que la formulación del principio de proporcionalidad, se debe en gran medida al
concepto de proporcionalidad de las penas, introducido para limitar el ius
puniendi.

Mientras, que el principio de legalidad de la pena,
dentro del sistema penal, responde a una doble dimensión, ya que por una parte
se considera consecuencia del planteamiento jurídico político de la organización
social, en su sentido más amplio, y además posee una perspectiva jurídico penal
indudable.

Es por ello, que es necesario, que los analicemos de la
siguiente manera:

1.- Origen del
principio de Proporcionalidad de la Pena:

El origen del principio de proporcionalidad se remonta a
la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la
exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito.

Pero es hasta la época de la Ilustración, cuando se
afirma este principio, muestra de ello es la obra de César Beccaria, ?De los delitos y de las penas?, en la
cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser ?necesaria e
infalible?, ya que estas dos características completan la idea de
proporcionalidad.[2]

Este principio de proporcionalidad, nos sirve de base,
para generar una reflexión sobre la idea del castigo, dejando de lado las ideas
de venganza, ya que esta es una de las razones por la cual, aun hoy, la
institución de la pena pública, sigue manteniendo arraigado la idea de una pena
retributiva, ya que se sigue explicando convincentemente, que el principio de retribución
dentro de las funciones de la pena, es necesario, ante un mal como es el
delito, configurándose como el alma de la pena, concepto que no es aplicable,
dentro de una sociedad, que ha sufrido varios procesos globalizantes, y que se
ha ido fortaleciendo, en el desarrollo, de su cultura.

1.2.-
Concepciones del principio de Proporcionalidad de la Pena:

Según Hernán Fuentes Cubillos:

?se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención
penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en
imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión
y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del
individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un
castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la
minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi.?[3]

Para Ivonne Yenissey Rojas, este principio tiene su razón
de ser en los derechos fundamentales ?cuya dogmática lo considera como límite de
límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la ?proporcionalidad? de
las leyes ligándolo con el principio de ?Estado de Derecho? y, por ende, con el
valor justicia.?[4]

En esta misma línea, el profesor Silva Sánchez, nos
señala que:

?La determinación de la pena se explica como un ámbito en el que no inciden
sólo argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas
dogmáticas de imputación, sino también (y sobre todo) una argumentación
asentada directamente en la teoría de los fines de la pena (esto es, en
principios político criminales)?[5]

Es decir, el principio de proporcionalidad, nos permite examinar
la problemática desde dónde surgen las directrices axiológicas supremas de
nuestro ordenamiento jurídico, para exigir que entre el delito y la
correspondiente pena, rija una determinada relación de proporcionalidad, y de
ser así, determinar cómo es posible que se pueda fundamentar su presencia y
operatividad dentro del sistema penal.

1.3.-
Finalidades del principio de Proporcionalidad de la Pena:

Este principio de proporcionalidad caracteriza la idea de
justicia en el marco de un Estado de Derecho, tanto así, que en nuestro
ordenamiento jurídico, dentro del Art. 76 núm. 6 de nuestra Constitución,
manifiesta la existencia de la ?[?] proporcionalidad
entre las infracciones y las sanciones penales [?],?[6], en donde esta proporcionalidad deberá medirse con base en la importancia social del hecho
desprendiéndose de la exigencia de una prevención general, capaz de producir
sus efectos en la colectividad.[7]

Teniendo en cuenta que el cumplimiento del principio de
proporcionalidad, establecido por nuestros legisladores, debe ser aplicado por
los jueces, en el ámbito de la Administración de Justicia, distinguiendo que la
pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.

Y que dicha proporcionalidad se medirá con base en la
importancia social del hecho.

Es decir la necesidad de la proporcionalidad se desprende
de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la
colectividad.

De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad
de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según
el grado de afectación al bien jurídico.

Si partimos con esa idea de que el principio de
proporcionalidad se vuelve relevante, que no existen derechos absolutos, sino
que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado, estaríamos
generando un concepto, a la par del establecido en el Art. 12 núm. 16 del Código
Orgánico Integral Penal que menciona, ?las sanciones disciplinarias que se impongan a la persona
privada de libertad, deberán ser proporcionales a las faltas cometidas [?].?[8]

Es decir lo que se busca con la proporcionalidad, es que
el poder punitivo, debe ser aplicado solo cuando sea estrictamente necesario
por haberse trasgredido bienes jurídicos protegidos, claro está haciéndolo de
carácter proporcional a la actuación realizada.

Con esto podemos concluir que el establecimiento de
penas, es necesario para garantizar una readaptación, resocialización,
rehabilitación[9]
siempre y cuando se lo aplique de manera proporcional al ilícito cometido, ya
que la mayoría de los delincuentes necesitan diferentes tratamientos y
políticas carcelarias, para lograr su reinserción en la sociedad[10],
en donde surge un carácter instrumental del derecho penal y de la justicia
criminal, en la que se debe analizar al delincuente previo a la comisión del
acto, así como también determinar el criterio de la sociedad que da pautas para la imposición de la
sanción, poniendo límites al mundo en algunas ocasiones sin valorar preceptos o
tipologías tanto criminológicas como victimológicas.

2. Origen Principio de legalidad de la pena:

Para Velásquez Velásquez, el principio de legalidad ?es producto
de la filosofía de la ilustración; pero sin embargo, también, se ha llegado a
sostener que sus orígenes se remontan a épocas anteriores, remitiéndose hasta
el Código de Hammurabi (según algunos, año 1950 a. C., según otros año 1700 a.
C.) En el cual se planteaba la necesidad de un derecho plasmado en grafías, accesible
a todos, que protegiera y brindara seguridad jurídica a los ciudadanos.?[11]

En donde, este principio de legalidad en materia penal,
incluye una garantía ejecutiva, que corresponde a la ejecución de las penas
impuestas a los comisores de hechos delictivos, garantizando de esta manera, la
vida en sociedad el individuo.

Mismo, que se encuentra limitado por la soberanía y
libertad de otros, es decir, los límites de su libertad, están consagrados,
hasta el momento en el que empieza la libertad de otro individuo, no pudiendo
de esta manera transgredir de esa senda, ya que si lo hacemos, somos
merecedores del poder sancionador del estado.

Ya, que los límites los traza el Derecho, mediante la
expedición de leyes, que se han dictado para todos y que, consecuentemente,
todo el que las aplica queda estrictamente vinculado a ellas, garantizando de
esta manera que la convivencia humana no conduzca a infracciones jurídicas.

2.1.- Finalidades del Principio de legalidad de la pena:

La vigencia del principio
de legalidad en el contexto de la ejecución de penas, pone en juego los
derechos fundamentales de las personas, en ese momento privadas jurídicamente
de libertad, por medio de una ley, que ha si lo ha decidido.

En donde tenemos que tener en suma consideración, la
determinación taxativa de la protección máxima para la libertad de la persona,
la cual no puede ser penalmente limitada, sino en virtud de una expresa
conducta prevista en la ley.

Por lo tanto, el principio de legalidad, es aquel principio
en donde se fundamenta el castigo, ya que sólo puede ser en una ley, donde se
prevea como delictiva una conducta reprochada. Es por ello, que en el Art 76,
núm. 3 de la Constitución de la República del Ecuador, menciona que ?Nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse,
no esté tipificado en la ley como infracción penal [?].?[12]

Partiendo de este concepto, que delimita el poder
punitivo del Estado en todo su alcance, podemos decir que esa intervención
estatal concedida por ley al Estado esta deslegitimada, en virtud de la
aplicación de la prisión como símbolo de sanción.[13]

Tanto
así que la persona, para ser responsable por una conducta, esta tiene que estar
previamente tipificada, ser antijurídica y culpable[14],
conducta que amerita una sanción penal, misma que no
se le ?impondrán
penas más severas que las determinadas en los tipos penales [?]?.[15]

Entendemos,
entonces que el principio de legalidad, es de suma importancia, ya que
resultaría injustificada la pretensión del sistema penal de querer tutelar
bienes jurídicos[16]si
no existiera el principio de legalidad.

Es decir este principio de legalidad penal, es uno de los límites más
tajantes al poder punitivo del Estado, ya que exige además que las leyes
penales contengan en la descripción de los comportamientos prohibidos
penalmente y sujetos a una sanción, solamente términos descriptivos y que
dichos términos sean los más precisos posibles.

A fin de evitar la
despenalización del sistema penal, en relación con la legitimidad de la
potestad penal, ya que lo que impera, es el desarrollo de este principio de
legalidad de la pena, determinando la respuesta penal[17],
mediante la tipificación de tipos penales, que priven de libertad a los sujetos
en casos de gravedad, así como también dejar de penalizar conductas que no
ameriten una sanción penal, que prive de su libertad, sino que puedan ser
resueltas por otras alternativas.

Pero también determinando, la
existencia de un dimensión jurídico penal de la que procede el principio de
legalidad[18].

En este sentido la función de
la norma y la sanción penal, cumple los fines de las normas jurídico penales,
incluso con sus funciones intimidatorias y motivadoras de la conducta de los
ciudadanos, propias de teorías relativas intimidatorias, resultando necesario
que la conducta prohibida y la pena establecida como castigo sean conocidos de
forma previa para así poder servir de contramotivo frente a los impulsos
delictivos.[19]



[1] Abogado, conferencista y
escritor.

Correo: [email protected]

[2] Cesare
Beccaria, Jacinto Dragonetti, y Guillermo Cabanellas, Tratado de los delitos
y de las penas
(Buenos Aires: Heliasta, 1993).

[3] Hernán
Fuentes Cubillos, «EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL. ALGUNAS
CONSIDERACIONES ACERCA DE SU CONCRETIZACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA», REVISTA IUS ET PRAXIS – AÑO 14 – N° 2,
2014., p.19.

[4] Ivonne
Yenissey Rojas, LA PROPORCIONALIDAD EN LAS PENAS, s. f.,
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/11/doctrina42462.pdf.

[5] Silva
Sanchez, Jesús María, 2007, ?La teoría de la determinación de la pena como
sistema (dogmático): un primer esbozo.? En Indret, Revista para el Análisis del
Derecho N°2, En: http://www.indret.com

p.15.

[6] REGISTRO
OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008)., Art. 76 núm. 6. (La ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales,

administrativas o de otra
naturaleza.)

[7] Bernardo
Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría
de la pena y las funciones del Derecho Penal.

[8] REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014)., Art 12, núm. 16.

[9] Bernardo
Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría
de la pena y las funciones del Derecho Penal.

[10] Ibid.

[11] VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Fernando, Derecho Penal, Parte General. (Bogotá: Temis,
1995)., p.230.

[12] REGISTRO
OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008)., Art. 76 núm. 3

[13] Guillermo
J. Yacobucci, La deslegitimación de la potestad penal (Buenos Aires:
Abaco de Rodolfo Depalma, s. f.).

[14] Claus
Roxin, Derecho Penal Parte General, vol. 2 edición (Civitas, 1999).

[15] REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014)., Art 53(
No se
impondrán penas más severas que las determinadas en los tipos penales de este
Código. El tiempo de duración de la pena debe ser determinado. Quedan proscritas
las penas indefinidas.)

[16] Guillermo
J. Yacobucci, La deslegitimación de la potestad penal.

[17] Ibid.

[18] Cfr.
ARROYO ZAPATERO, L. ?Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal?.
Revista Española de Derecho Constitucional nº 8 (1983), p. 14

[19] HASSEMER,
W. Fundamentos de Derecho Penal. Traducción de MUÑOZ CONDE y ARROYO ZAPATERO.
Bosch 1984, p. 312.