Proporcionalidad en el Delito de Tráfico de Drogas

Jueves, 28 de noviembre de 2013

 Proporcionalidad en el Delito de Tráfico de Drogas

Autor: Dr. Miguel Valareso Tenorio

 

Autoconsumo impune y represión de la difusión a terceros

La doctrina y jurisprudencia, amparándose en la dificultad de la concreción del bien jurídico, acepta la posibilidad de que los delitos contra la salud pública, a pesar de ser claramente de peligro abstracto, no se aprecie la conducta típica de promoción o favorecimiento del consumo de drogas, en casos en que acreditándose una entrega de sustancia tóxica, por razones cualitativas o cuantitativas, dicho intercambio no suponga un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido.

Esta doctrina ha difuminado la clara división que estableció el legislador entre autoconsumo impune y represión de la difusión a terceros, y lo que es más grave, ha dado lugar a una falta de criterio unitario en la aplicación de la Ley Penal cuyas consecuencias han trascendido a la opinión pública.

En diferentes supuestos de difusión de drogas, a pesar de cumplir en principio los requisitos del tipo, se afirma por la jurisprudencia que no afecta al bien jurídico protegido por su escasa entidad con lo que no deben ser objeto de sanción penal al no conculcar por ello al antijuricidad material. En todos los casos en que la Jurisprudencia no sanciona las conductas de tráfico es evidente que éstas si reúnen los elementos típicos previstos en la ley. Podemos distinguir algunos casos:

·         Entrega a persona consumidora sin potencial de difusión.

·         Donaciones a drogodependientes por  familiares o allegados, de cantidades mínimas, con carácter gratuito, por motivos piadosos o para facilitar su deshabituación.

·         Supuestos de consumo compartido o autoconsumo colectivo, en al medida en que dichas conductas al carecer de idoneidad para lesionar o generar un riesgo para el bien jurídico protegido, no pueden ser sancionadas penalmente.

 

Protección de la salud pública

Entendemos que estas corrientes doctrinarias se han venido imponiendo en los últimos años, al olvidar que lo que pretende el legislador al sancionar la promoción del consumo de sustancias nocivas, es evitar que se generalice dicho consumo, al entender que supone la creación de un riesgo, que no ha de concretarse al ser un delito de peligro abstracto, para la salud pública de la sociedad; no se trata de corregir el consumo de un sujeto sino de la protección de las condiciones de salud pública de los ciudadanos en su conjunto, que constituye el bien jurídico protegido.

No obstante, las corrientes jurisprudenciales más contemporáneas están reconduciendo la línea jurisprudencial, que trata el tráfico de pequeñas cantidades como un caso de atipicidad, para llevarlo al carácter de excepcional que tuvo originalmente.

En nuestra legislación no hay distinción penológica entre un vendedor y otra persona que, por ejemplo, haya facilitado de otro modo el consumo ilegal de drogas. Eso genera una lesión al principio de la proporcionalidad en sentido estricto en la medida en que el tipo abierto y alternativo permite que se penen de forma igual personas que  practicaron conductas de grado de injusticia totalmente distintas.

También en la imposibilidad de ajustar la pena del pequeño vendedor a la normativa vigente se observa lesión a la proporcionalidad, ya que el mínimo de la pena será aplicado indistintamente para medianas y pequeñas (antes insignificantes) cantidades.

 

Desproporción en la aplicación de penas

Otra desproporción puede ser encontrada en la penalización del comercio de precursores. Puede ocurrir que el comercio del precursor sea penado de forma más intensa que la venta del producto final, lo que evidentemente, vulnera la proporcionalidad en sentido estricto.

Por fin, en algunos supuestos agravados, una pena mínima tan elevada colisiona frontalmente con la realidad social del medio en el que las leyes han de ser aplicadas, hasta el punto que puede aparecer como notoriamente desproporcionadas en relación con determinados casos concretos. Especialmente, porque el tratamiento de las agravantes es el mismo sean ellas intensas o no. Esto es así porque en casi toso los subtipos agravados es posible imaginar hipótesis de menor entidad, y que a pesar de ello llenan el tipo agravado.

Ante este marco jurídico establecido, corresponde al juzgador aplicar el principio de proporcionalidad concreta aplicando métodos como la primaria y positivista subsunción ?apego estricto a la ley- hasta  la ponderación ?cotejo de la ley con el fin constitucionalmente protegido-, la misma que puede desarrollarse a través de técnicas que van desde la fórmula del peso hasta le test de proporcionalidad. Sin embargo, una de las técnicas más recurridas es esta última, cuya aplicación debe observar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad per se del bien jurídico (salud pública) que se va a ponderar frente a otro (libre desarrollo de la personalidad). Al respecto, la justicia ecuatoriana tiene fallos contradictorios.

Corresponde a la Corte Nacional de Justicia uniformar los criterios de aplicación de la ley. De todas maneras ya se encuentra en elaboración el Código Orgánico Integral penal que fija las dosis máximas de consumo personal.

El legislador se olvida (o simula olvidarse para aplicar la regla del menor esfuerzo) que no es con el agravamiento de la pena y con la ampliación del derecho penal que resolverá los problemas sociales. Justo lo contrario. Con normas penales sin la debida técnica y basadas en el derecho penal del miedo, del enemigo, del riesgo y de la seguridad, apenas llenará de inseguridad jurídica nuestro ordenamiento jurídico.

Dr. Miguel Valareso Tenorio

Director de Procesamiento de Jurisprudencia  en la Corte Nacional de Justicia

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