Prisión Preventiva: Uso Racional

Martes, 01 de octubre de 2013

PRISIÓN PREVENTIVA: USO RACIONAL

Autor: Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

 

Para septiembre del 2009, se hicieron más recurrentes las quejas provenientes de sectores ciudadanos y de la propia fiscalía, por una mala utilización de los sustitutivos de la prisión preventiva a que se refiere el art. 77 numeral 11 de la Constitución del 2008, y que con las reformas al Código de Procedimiento Penal se prevén en el art. 160 reformado como formas modales de las medidas cautelares personales, como la prohibición de abandonar el país, o presentarse cada cierto tiempo ante la autoridad, en lugar de a prisión preventiva, sin respetar el principio de proporcionalidad.

Utilizar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva para poner en libertad a un sujeto que se encontraba detenido con  más de 100 kilos de cocaína, en el momento en que se lo llama a juicio, con el argumento de que con las reformas al Código de Procedimiento Penal, es válido disponer otras medidas cautelares, pues el art, 159 reformado dice: << En todas la etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva?>>, y que el art. 232 del mismo CPP ?que se refiere al auto de llamamiento a juicio- dice: <<3. La aplicación de medidas cautelares no dictadas hasta el momento, o la ratificación, revocación, modificación o sustitución de las medidas cautelares dispuestas con antelación>>, CONSTITUYE SIIN DUDA UN USO IRRACIONAL DEL DERECHO.

 

La prisión preventiva como medida de aseguramiento personal

La prisión preventiva ?que llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad-, no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad, como la despersonalización, prisonización, etiquetamiento, etc., que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión preventiva.

Doctrinariamente encontramos la necesidad de la utilización de la  prisión preventiva como medida de aseguramiento personal en los siguientes argumentos:

Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encontrarse en planteamientos como:

1.       Su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga espetando como principio;

2.       Su fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento  en la búsqueda de la verdad;

3.       Evitar que la prisión preventiva produzca un mayor daño que al amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad;

4.       La subsidiariedad, vale decir que se evite en lo posible el encarcelamiento;

5.       Su limitación temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo.

Razones para negar la petición de prisión preventiva

a)      Si la medida cautelar o el aseguramiento HA SIDO SOLICUTADA, sin que hubiesen indicios que legitimen tal medida de aseguramiento personal (art. 167 del CPP);

b)      Como se ha manifestado precedentemente el encarcelamiento preventivo significa una limitación a una garantía constitucional como es el Derecho a la libertad, a la que se debe recurrir en condiciones de excepción y tanto en cuanto fuese necesaria, como cuando se presenta el peligro de fuga o de entorpecimiento en la averiguación de la verdad. Aun en estos casos se pretende evitar que la medida de coerción procesal sea más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o la que le espera en caso de condena, respetando así lo que se conoce como el principio de proporcionalidad.

Otra propuesta alternativa es la de recurrir a otros medios menos severos que al mismo tiempo que permitan resguardar eficientemente los fines del procedimiento, eviten el encarcelamiento, cumpliendo así con el principio de subsidiariedad.

 

Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar

 

En un caso como el comentado de in sujeto con más de 100 kilos cocaína, la puesta en libertad para permitirle que vaya regularmente al juzgado a firmar un registro, y a limitar su salida del país constituye un riesgo cierto y razonable de fuga, cuyo responsable es el juez de garantías penales. Los jueces de garantías penales deben hacer un uso racional del Derecho, traducido en la facultad de utilizar una medida menos gravosa como es la prisión preventiva, PERO JAMÁS EN DELITOS GRAVES como tráfico de drogas, violación, asesinato, tráfico de migrantes, pornografía infantil, prostitución de niños y adolescentes, delitos contra la propiedad (robos, secuestro express) agravados, sicariato ?para mencionar los más graves- pues, el art.  159 dice en la totalidad de su párrafo segundo: <<En todas las etapas del proceso las medidas privativas de libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva, y procederán en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia>>.

 

Agreguemos a lo expresado en la Constitución de Montecristi del 2008,  se señalan dos razones (que son de política criminal), para disponer la medida de aseguramiento personal, en el art. 77 numeral 1 que dice: <<La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar  la comparecencia en el proceso,  o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas con la ley . Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrán mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. El juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva>>.

 

Fundamentos constitucionales de política criminal

 

Los fundamentos de política criminal que señala las Constitución  del 2008 para legitimar  la necesidad de prisión preventiva, vale decir su utilización de última o de extrema  ratio, son:

 

1.      Garantizar la comparecencia en el proceso, misma que estaría  garantizada si ya está privado de la libertad en un caso grave;

2.      Asegurar el cumplimiento de la pena, misma que estaría asegurada si sigue detenido.

El art. 167 del Código de Procedimiento Penal, reformado el 24 de marzo del 2009, incorpora dos requisitos como presupuestos de  procedencia para legitimar la utilización de la prisión preventiva como recurso de última o de extrema ratio, que tienen sus cimientos en los fundamentos de política criminal mencionados en el art. 77 numeral 1, pues dice la norma procesal penal: <<4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio; y,

5.  Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar  la presencia del procesado al juicio>>.

Si el juez asume el riesgo de que no comparezcan al proceso (por ej. En caso de narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etc.),  beneficiando al detenido con un sustitutivo en virtud del artículo 232 numeral 3, que significa ponerlo en libertad, el juez tiene que responder si no comparece a la audiencia del juicio el presunto delincuente. Si ya está llamado a juicio lo más lógico y racional es que se oculte o se dé a la fuga, si consigue que se lo ponga en libertad.

En un caso como el que se analiza hay un ejercicio doloso y abusivo del cargo por parte del juez de garantías penales, en perjuicio de la causa pública, incumpliendo el juez con la obligación  de prestar el auxilio que la causa pública demanda y que es inherente al ejercicio del cargo. No se trata de echarle la culpa al CPP del 24 de marzo del 2009, pues como dice un destacado jurista argentino Julio Bernardo José Maier, autor del Anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, el mejor Código del mundo fracasa si no tiene buenos operadores, que significa buenos policías (el primer filtro de selectividad del sistema penal), buenos fiscales y buenos jueces.

En guarda del respeto a un Derecho penal mínimo y a un concepto justo de lo que debe ser la mínima intervención penal, dejamos constancia de que el Derecho penal mínimo o el principio de oportunidad o un uso racional del Derecho cuando se trata de utilizar la prisión preventiva como último recurso (art. 77 numeral 11 de la Constitución del 2008), se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante de drogas o a un violador o asesino, etc., a pretexto de las garantías constitucionales y procesales. El Derecho penal mínimo busca la utilización de la cárcel como recurso extremo, vale decir en los casos más graves.

Lo que es para el primer mundo ?incluyendo España- el flagelo del terrorismo, es para nosotros el tráfico de drogas, ambas expresiones de la delincuencia organizada trasnacional o trasfronteriza. Cuando defendemos un Derecho penal de última o de extrema ratio no estamos legitimando la impunidad, antes y por el contrario lo que pretendemos es llegar a la contracción al máximo del Derecho penal, para que el sistema penal funcione realmente sancionando los delitos más graves, de la manera más pronta, y con  la intensidad que reclama una sociedad azotada por la delincuencia de mayor costo social, de mayor contenido violento.

El sistema penal debe reaccionar no frente a los delitos de bagatela o de menor cuantía, sino frente a los casos más graves. Ese sí es un uso racional del Derecho, y allí no caben por razones de política criminal  aplicar criterios de excarcelación a pretexto de defender  un sistema de garantías constitucionales. Es cierto que existe el principio pro ciudadano o pro homine (art. 427 de la Constitución vigente). Si existe un conflicto de intereses  o principios, se debe acudir a un buen uso de la ponderación del Prof.  Robert Alexy de la Universidad de Kiel, que tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad, pues si en un proceso penal un juez de garantías debe o no aplicar los sustitutivos  de la prisión preventiva, debe ponderar el principio que garantiza el Derecho a la libertad frente al principio pro homine, que exige un actuar frente a la criminalidad de mayor costo social. Si esto no se cumple, se incurre en un uso irracional y abusivo del Derecho.

Delito de prevaricato

El delito de prevaricato, en cualquiera de las modalidades típicas previstas en el art. 277 del Código Penal, es estructuralmente doloso. En el numeral 1 se reputan como prevaricadores, <<Los jueces de Derecho o árbitros  juris que, por interés personal, por afecto desafecto a alguna persona o corporación o en un perjuicio de la causa pública, o de un particular, fallaren contra ley expresa o procedieren penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece>>.

En el numeral 3 se reputan prevaricadores a <<Los jueces y árbitros que en la sustanciación de las causas procedieren maliciosamente contra leyes expresas, haciendo lo que prohíben  o dejando de hacer lo que mandan>>. Y, en el numeral 4 se prevé como hipótesis  típica de prevaricato, el caso de <<Los empleados públicos de cualquier clase  que ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa, por interés persona, afecto desafecto a alguna persona o corporación, nieguen, rehúsen, o retarden la administración de justicia, o la protección u otro medio  que legalmente se les pida o que la causa pública exija, siempre que estén obligados a ello; o que, requeridos o advertidos en forma legal, por alguna autoridad legítima o legítimo interesado, rehúsen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus facultades para la administración de justicia, o cualquier necesidad del servicio público>>.

Este tipo de delito al que se denomina doctrinariamente como PREVARICATO JUDICIAL, se refiere a comportamientos ilícitos del Juez o Magistrado respecto a determinadas funciones que le son propias. Sujeto activo solo puede ser el Juez unipersonal o los Jueces pluripersonales como los que conforman un Tribunal, <<siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros a título personal en calidad de autor o coautor, el acto constitutivo de los mismos. Por Juez o Magistrado debe entenderse aquella persona que ejercita la actividad jurisdiccional>>.

En la primera hipótesis de nuestro Código Penal y como elementos del Tipo Objetivo se exige una acción, al de dictar una sentencia o resolución injusta, el concepto de injusticia es un elemento objetivo. Se demanda la presencia  de un elemento normativo del tipo que es el fallar en contra de ley expresa o proceder penalmente en contra de una persona conociendo que no lo merece. La injusticia se constituye por toda interpretación que sea injustificable en el plano teórico. Se sostiene que el Juez debe estar vinculado a la ley y también al Derecho, está sin duda vinculado a la realidad de los hechos a los que la ley tiene que ser aplicada. Si un juez deja de valorar unos hechos o da como probados unos hechos en contra de toda lógica científica puede cometer igualmente prevaricación.

Como elemento del Tipo Subjetivo se requiere un actuar doloso, vale decir, con el querer de un resultado típico, lo que es desarrollado doctrinariamente con el concepto de actuar a sabiendas; como bien dice el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla, Francisco Muñoz Conde, <<la mayoría de las veces le problema que se plante a en al prevaricación judicial dolosa no es tanto le de la prueba del tipo objetivo (injusticia de la resolución), como el del elemento  a sabiendas>>. Ene l numeral 3 del art. 277 se destaca proceder maliciosamente contra leyes expresas, con lo cual se hace referencia  a un comportamiento  estructuralmente doloso, pues la malicia es sinónimo  del dolo que se compone de un elemento intelectual o de representación y de un elemento voluntario o intencional de querer la concreción  del tipo, pues el sujeto activo se representa el delito como posible y dirige su actividad para conseguir ese resultado.

El tipo subjetivo  de la prevaricación dolos, no queda desvirtuado  por las convicciones particulares, morales o no, altruistas patrióticas  o partidistas del Juez que dicta la resolución objetivamente injusta, sino por la ignorancia o el error jurídico burdo. En el numeral 4 del art. 277 se amplía el espectro punitivo, para los casos de denegación  de justicia y de retardo malicioso, que solo son punibles bajo la forma modal de comisión dolosa. Vale aclarar,  que en legislaciones  modernas como la española como el Código Penal de 1995, a diferencia  del nuestro, se penaliza incluso la prevaricación  imprudente, cuando el juez por imprudencia  grave o ignorancia inexcusable dictara  sentencia o resolución  manifiestamente injusta. Si el Juez está consciente  de la injusticia aparece la  prevaricación dolosa, que en el caso de Ecuador es la única que está tipificada como delito.

En este caso el legítimo interesado es el Ministerio Público a nombre de un conglomerado social. Ya agrego, si ese sujeto que estando preso por tráfico de más de 100 kilos de cocaína, recupera la libertad por la  decisión abusiva del juez, y no comparece al proceso para la audiencia  del juicio, de quién es la responsabilidad? Sin duda,  del juez de garantías penales que habría adecuado su conducta en la hipótesis típica del prevaricato, es suficiente el actuar con dolo eventual, no se requiere ni dolo directo o dolo de primer grado, ni un actuar con dolo indirecto, o de consecuencias de necesarias.

 

Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil

 

 

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