Por: Esteban Morales Moncayo

Alumno de Noveno nivel

Universidad Internacional Sek

La inmersiĆ³n en un Estado Constitucional de Derechos, el neo-constitucionalismo y la gran acuarela de conflictos que pueden suscitarse en el decurrir del tiempo de existencia de una norma constitucional imperante, hacen ver la necesidad de comprender el tema de la ponderaciĆ³n constitucional, el cual, considero el Ćŗnico medio posible que tiene hoy en dĆ­a un Juez para resolver una controversia en la que, en unidad de acto se protegen constitucionalmente las pretensiones de ambas partes (demandante y demandado), pero para iniciar creo necesario explicar la conceptualizaciĆ³n de este tema, lo cual servirĆ” de base para cimentarnos debidamente a fin de permitirnos analizar con mayor exactitud cualquier hecho que pueda suscitarse, con apego y respeto a los derechos constitucionales.

Ponderar, es una actividad desarrollada para valorar quĆ© cualidades de un sujeto u objeto en comparaciĆ³n con las de otro (que las posee en una misma semejanza valorativa), permiten una mejora para una determinada actividad; en sĆ­ntesis la inclinaciĆ³n por tal o cual objeto o cosa que nos representarĆ” mayores beneficios, todo ello lĆ³gicamente a consecuencia de esta actividad o cĆ”lculo valorativo.

La ponderaciĆ³n constitucional en cambio, me permito definirla como la valoraciĆ³n o balance que hace una autoridad facultada constitucionalmente para ello (en este caso cualquier autoridad pĆŗblica o Juez segĆŗn el numeral 5 del Art. 11 de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica) respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, estĆ” obligada a ponderar, valorar, balancear (o como se lo quiera llamar), cuĆ”l de ellas permite una mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario, que puedan investir a la ciudadanĆ­a de los derechos que se consideran mucho mĆ”s justos o necesarios.

Por ejemplo, si tomamos en cuenta el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, y deviene de ello que las prĆ”cticas culturales que desarrolla tal comunidad coartan el derecho al libre trĆ”nsito y al acceso a la propiedad, dado que en tales prĆ”cticas la comunidad cierra la vĆ­a sin consideraciĆ³n alguna y me impide llegar a mi casa con mi auto e incluso podrĆ­a decirse que se restringe mi derecho a la intimidad personal y familiar.

Hablando de un modo general debemos comprender que no por tratarse de derechos constitucionales nos referimos a una competencia exclusiva de la Corte Constitucional, sino que se debe entender que cuando se somete un conflicto de las calidades que la ley determina para una competencia especĆ­fica y en el que se presenta una controversia que sobrepasa las normas legales hasta llegar al rango constitucional, el Juez, debe conocer y resolver en mĆ©rito a la ponderaciĆ³n constitucional, ya no tomando en cuenta Ćŗnica y exclusivamente a la Ley, con lo cual desarrollarĆ” una valoraciĆ³n no solo axiolĆ³gica sino en base a una ā€œautĆ©ntica justiciaā€, pues en tal momento deberĆ” analizar los posibles escenarios que se puedan dar superponiendo un derecho o principio del mismo rango a otro (constitucional Ćŗnicamente).

Es cierto que hablar de una ā€œautĆ©ntica justiciaā€ relativizarĆ­a las decisiones judiciales, pero el alcance de estos tĆ©rminos debe tener la limitante de lograr una armonĆ­a entre derechos y al ponderar permitir que un derecho que otorga mayores beneficios, subsista.

Al respecto Riccardo Guastini otorga una caracterĆ­stica fundamental a la ponderaciĆ³n, la subjetividad y que ayudado por Guillermo Lariguet la define como ā€œun juicio de lo que es lo justo en un caso segĆŗn el parecer del juez. ā€ Con lo que volviendo con el profesor Riccardo Guastini ā€œel juez superpone su propia valoraciĆ³n a la valoraciĆ³n de la autoridad normativa, en este caso, la autoridad constituyenteā€, y ello no quiere decir que el Juez se tome las atribuciones de intĆ©rprete que Ćŗnicamente posee la Asamblea Nacional (para el Ć”mbito general), ni tampoco se trata de una arrogaciĆ³n de funciones que le pertenecen a la Corte Constitucional, sino que en conformidad con el mismo numeral 5 del Art. 11 de la ConstituciĆ³n, el Juez al someterse a su conocimiento un conflicto que conlleva un anĆ”lisis constitucional, en el que si bien (HipĆ³tesis 1) existe una ley y una norma constitucional que otorguen derechos, tambiĆ©n puede darse que el Juez observe (HipĆ³tesis 2) la existencia de otras normas de carĆ”cter constitucional que tambiĆ©n otorguen derechos pero que se contrapongan a lo que la ley y la norma constitucional dispongan (De la hipĆ³tesis 1), dadas las circunstancias del caso concreto que se encuentra conociendo. SituaciĆ³n ante la cual, el juez deberĆ” valorar cual de ellas contraviene ā€œmenosā€ (por tratar de graficarlo de una mejor manera) a la constituciĆ³n y favorece de mejor forma a la colectividad y efectiviza en su mayorĆ­a a los demĆ”s derechos constitucionales.

A partir de ello y una vez esbozado un concepto (obviamente no absoluto), es importante denotar que hoy en dĆ­a el Juez que va a resolver un conflicto ya no puede contemplar como su primer paso el observar quĆ© norma legal ampara la pretensiĆ³n del actor o si tal existe o si realmente lo ampara, pues existe una cobija mucho mĆ”s amplia e importante, a la cual le otorgo Ć©ste calificativo no en un sentido desvalorativo de la normativa legal, sino que su importancia radica en cuanto a la gama de derechos humanos que recoge y reconoce, a su puntal de justicia efectiva, a su preponderancia al respeto de los derechos fundamentales del ser humano, al procurar que todo ser humano bajo el amparo de nuestra ConstituciĆ³n no sĆ³lo tenga una mera enunciaciĆ³n de derechos pero sin los mecanismos para hacerlos efectivos; consecuentemente, el primer paso que considero debe dar un Juez que va a expedir una sentencia para la resoluciĆ³n de una controversia, es justamente el analizar constitucionalmente los hechos, es decir, quĆ© derechos y quĆ© garantĆ­as de tal rango amparan a cada parte para luego observar las pretensiones de cada una y finalizar fallando a favor de quien dirigiĆ³ su pretensiĆ³n en armonĆ­a con la ConstituciĆ³n y sin trasgredir los derechos que la contraparte pueda tener (tĆ³mese en cuenta que entre Ć©ste Ćŗltimo punto y el anterior existen toda una valoraciĆ³n de las pruebas formuladas y los diversos actos procesales llevados a cabo que conllevan elementos trascendentales para la resoluciĆ³n).

Es asĆ­ como la ponderaciĆ³n constitucional, puede ser vista como una herramienta sumamente peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparaciĆ³n en Derecho Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos desde una Ć³ptica incrĆ©dula o no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que comparto completamente, ya no hace ā€œā€¦posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonĆ³nicoā€¦ā€; por lo que la peligrosidad de esta herramienta incide en su mal aplicaciĆ³n o en su no aplicaciĆ³n, desconociendo derechos y garantĆ­as constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armĆ³nica de una sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamĆ”s se podrĆ” hablar de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mucho menos se podrĆ” tener la confianza de una autĆ©ntica seguridad jurĆ­dica.

Se debe comprender que al efectuar una actividad de ponderaciĆ³n constitucional no estamos hablando de jerarquĆ­a entre los derechos constitucionales, pues jamĆ”s se puede decir que un derecho sea jerĆ”rquicamente superior que otro, sino que al ponderar derechos, necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero sĆ³lo para un caso particular.

Tampoco se debe entender que por ello exista una actividad eliminadora o que desconozca a un derecho a pretexto de ponderar y dar en un caso particular mayor preponderancia a otro derecho, pues la actividad ponderadora constitucional tiene como fines especĆ­ficos la armonizaciĆ³n de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan convivir entre sĆ­; es justamente la ponderaciĆ³n el mecanismo que permite que un conflicto ponga en velo de duda una norma constitucional o la torne inefectiva por encontrarse en contraposiciĆ³n con otra de su mismo rango pretendiendo con ello una efectiva justicia que dĆ© la seguridad jurĆ­dica necesaria a la poblaciĆ³n de conocer que estĆ”n investidos de derechos que serĆ”n aplicados de forma inmediata y sin necesidad de alegaciĆ³n propia; y, que mis derechos no sean trasgredidos por derechos ajenos que se encuentren en contraposiciĆ³n y que se haya determinado una soluciĆ³n constitucional que posibilite la subsistencia de la mayor cantidad de derechos y en la mejor forma. De esta manera diremos que la ponderaciĆ³n actĆŗa como un mecanismo de flexibilizaciĆ³n al imperio constitucional, permitiendo que el Juez pueda adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no queden en una retĆ³rica bien adornada pero que no deja de ser una mera utopĆ­a.

FinalizarĆ© por decir que la ponderaciĆ³n constitucional es una herramienta de vital importancia si se pretende que la ConstituciĆ³n, sus derechos y garantĆ­as se cumplan a cabalidad y como expresĆ© anteriormente, los jueces tutelen efectivamente estos derechos, armonizando sus decisiones con la norma suprema y observando la posibilidad de que hoy en dĆ­a ya no existe solamente un conflicto de leyes que debe ser resuelto por el Juez conforme a los usuales modos, sino que ademĆ”s existe una lucha entre fuerzas de tremendo nivel y poder como lo son las normas constitucionales, conflicto en el que el Juez deberĆ” actuar como un autĆ©ntico togado en busca de una ā€œjusticia realā€ en la que o no afecte derechos fundamentales o los afecte en la menor forma posible a fin de permitir que segĆŗn el caso particular, subsistan los derechos mĆ”s importantes y se dĆ© paso a un Estado de Justicia en derechos humanos, fundamentales y constitucionales.



Conflictos trĆ”gicos y ponderaciĆ³n constitucional, En torno a algunas ideas de Gustavo Zagrebelsky y Riccardo Guastini, P. 9.

GUASTINI Ricardo, Los principios en el derecho positivo, in Id., Distinguiendo. Estudios de teorĆ­a y metateorĆ­a del derecho TraducciĆ³n de Jordi Ferrer i BeltrĆ”n, Gedisa, Barcelona, 1999, P. 171.