Por: Esteban Morales Moncayo
Alumno de Noveno nivel
Universidad Internacional Sek
La inmersión en un Estado Constitucional de Derechos, el neo-constitucionalismo y la gran acuarela de conflictos que pueden suscitarse en el decurrir del tiempo de existencia de una norma constitucional imperante, hacen ver la necesidad de comprender el tema de la ponderación constitucional, el cual, considero el único medio posible que tiene hoy en día un Juez para resolver una controversia en la que, en unidad de acto se protegen constitucionalmente las pretensiones de ambas partes (demandante y demandado), pero para iniciar creo necesario explicar la conceptualización de este tema, lo cual servirá de base para cimentarnos debidamente a fin de permitirnos analizar con mayor exactitud cualquier hecho que pueda suscitarse, con apego y respeto a los derechos constitucionales.
Ponderar, es una actividad desarrollada para valorar qué cualidades de un sujeto u objeto en comparación con las de otro (que las posee en una misma semejanza valorativa), permiten una mejora para una determinada actividad; en síntesis la inclinación por tal o cual objeto o cosa que nos representará mayores beneficios, todo ello lógicamente a consecuencia de esta actividad o cálculo valorativo.
La ponderación constitucional en cambio, me permito definirla como la valoración o balance que hace una autoridad facultada constitucionalmente para ello (en este caso cualquier autoridad pública o Juez según el numeral 5 del Art. 11 de la Constitución de la República) respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, está obligada a ponderar, valorar, balancear (o como se lo quiera llamar), cuál de ellas permite una mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario, que puedan investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o necesarios.
Por ejemplo, si tomamos en cuenta el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, y deviene de ello que las prácticas culturales que desarrolla tal comunidad coartan el derecho al libre tránsito y al acceso a la propiedad, dado que en tales prácticas la comunidad cierra la vía sin consideración alguna y me impide llegar a mi casa con mi auto e incluso podría decirse que se restringe mi derecho a la intimidad personal y familiar.
Hablando de un modo general debemos comprender que no por tratarse de derechos constitucionales nos referimos a una competencia exclusiva de la Corte Constitucional, sino que se debe entender que cuando se somete un conflicto de las calidades que la ley determina para una competencia específica y en el que se presenta una controversia que sobrepasa las normas legales hasta llegar al rango constitucional, el Juez, debe conocer y resolver en mérito a la ponderación constitucional, ya no tomando en cuenta única y exclusivamente a la Ley, con lo cual desarrollará una valoración no solo axiológica sino en base a una “auténtica justicia”, pues en tal momento deberá analizar los posibles escenarios que se puedan dar superponiendo un derecho o principio del mismo rango a otro (constitucional únicamente).
Es cierto que hablar de una “auténtica justicia” relativizaría las decisiones judiciales, pero el alcance de estos términos debe tener la limitante de lograr una armonía entre derechos y al ponderar permitir que un derecho que otorga mayores beneficios, subsista.
Al respecto Riccardo Guastini otorga una característica fundamental a la ponderación, la subjetividad y que ayudado por Guillermo Lariguet la define como “un juicio de lo que es lo justo en un caso según el parecer del juez. ” Con lo que volviendo con el profesor Riccardo Guastini “el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad normativa, en este caso, la autoridad constituyente”, y ello no quiere decir que el Juez se tome las atribuciones de intérprete que únicamente posee la Asamblea Nacional (para el ámbito general), ni tampoco se trata de una arrogación de funciones que le pertenecen a la Corte Constitucional, sino que en conformidad con el mismo numeral 5 del Art. 11 de la Constitución, el Juez al someterse a su conocimiento un conflicto que conlleva un análisis constitucional, en el que si bien (Hipótesis 1) existe una ley y una norma constitucional que otorguen derechos, también puede darse que el Juez observe (Hipótesis 2) la existencia de otras normas de carácter constitucional que también otorguen derechos pero que se contrapongan a lo que la ley y la norma constitucional dispongan (De la hipótesis 1), dadas las circunstancias del caso concreto que se encuentra conociendo. Situación ante la cual, el juez deberá valorar cual de ellas contraviene “menos” (por tratar de graficarlo de una mejor manera) a la constitución y favorece de mejor forma a la colectividad y efectiviza en su mayoría a los demás derechos constitucionales.
A partir de ello y una vez esbozado un concepto (obviamente no absoluto), es importante denotar que hoy en día el Juez que va a resolver un conflicto ya no puede contemplar como su primer paso el observar qué norma legal ampara la pretensión del actor o si tal existe o si realmente lo ampara, pues existe una cobija mucho más amplia e importante, a la cual le otorgo éste calificativo no en un sentido desvalorativo de la normativa legal, sino que su importancia radica en cuanto a la gama de derechos humanos que recoge y reconoce, a su puntal de justicia efectiva, a su preponderancia al respeto de los derechos fundamentales del ser humano, al procurar que todo ser humano bajo el amparo de nuestra Constitución no sólo tenga una mera enunciación de derechos pero sin los mecanismos para hacerlos efectivos; consecuentemente, el primer paso que considero debe dar un Juez que va a expedir una sentencia para la resolución de una controversia, es justamente el analizar constitucionalmente los hechos, es decir, qué derechos y qué garantías de tal rango amparan a cada parte para luego observar las pretensiones de cada una y finalizar fallando a favor de quien dirigió su pretensión en armonía con la Constitución y sin trasgredir los derechos que la contraparte pueda tener (tómese en cuenta que entre éste último punto y el anterior existen toda una valoración de las pruebas formuladas y los diversos actos procesales llevados a cabo que conllevan elementos trascendentales para la resolución).
Es así como la ponderación constitucional, puede ser vista como una herramienta sumamente peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparación en Derecho Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos desde una óptica incrédula o no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que comparto completamente, ya no hace “…posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico…”; por lo que la peligrosidad de esta herramienta incide en su mal aplicación o en su no aplicación, desconociendo derechos y garantías constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armónica de una sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamás se podrá hablar de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mucho menos se podrá tener la confianza de una auténtica seguridad jurídica.
Se debe comprender que al efectuar una actividad de ponderación constitucional no estamos hablando de jerarquía entre los derechos constitucionales, pues jamás se puede decir que un derecho sea jerárquicamente superior que otro, sino que al ponderar derechos, necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero sólo para un caso particular.
Tampoco se debe entender que por ello exista una actividad eliminadora o que desconozca a un derecho a pretexto de ponderar y dar en un caso particular mayor preponderancia a otro derecho, pues la actividad ponderadora constitucional tiene como fines específicos la armonización de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan convivir entre sí; es justamente la ponderación el mecanismo que permite que un conflicto ponga en velo de duda una norma constitucional o la torne inefectiva por encontrarse en contraposición con otra de su mismo rango pretendiendo con ello una efectiva justicia que dé la seguridad jurídica necesaria a la población de conocer que están investidos de derechos que serán aplicados de forma inmediata y sin necesidad de alegación propia; y, que mis derechos no sean trasgredidos por derechos ajenos que se encuentren en contraposición y que se haya determinado una solución constitucional que posibilite la subsistencia de la mayor cantidad de derechos y en la mejor forma. De esta manera diremos que la ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al imperio constitucional, permitiendo que el Juez pueda adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no queden en una retórica bien adornada pero que no deja de ser una mera utopía.
Finalizaré por decir que la ponderación constitucional es una herramienta de vital importancia si se pretende que la Constitución, sus derechos y garantías se cumplan a cabalidad y como expresé anteriormente, los jueces tutelen efectivamente estos derechos, armonizando sus decisiones con la norma suprema y observando la posibilidad de que hoy en día ya no existe solamente un conflicto de leyes que debe ser resuelto por el Juez conforme a los usuales modos, sino que además existe una lucha entre fuerzas de tremendo nivel y poder como lo son las normas constitucionales, conflicto en el que el Juez deberá actuar como un auténtico togado en busca de una “justicia real” en la que o no afecte derechos fundamentales o los afecte en la menor forma posible a fin de permitir que según el caso particular, subsistan los derechos más importantes y se dé paso a un Estado de Justicia en derechos humanos, fundamentales y constitucionales.
Conflictos trágicos y ponderación constitucional, En torno a algunas ideas de Gustavo Zagrebelsky y Riccardo Guastini, P. 9.
GUASTINI Ricardo, Los principios en el derecho positivo, in Id., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho Traducción de Jordi Ferrer i Beltrán, Gedisa, Barcelona, 1999, P. 171.