EL TEST DE PROPORCIONALIDAD Y LA FÓRMULA DEL PESO

Por: Camilo Moreno – Piedrahíta H.

Egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la

Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

1. Introducción.

Uno de los pilares principales de los derechos humanos es el principio de igualdad. Su desarrollo en la Doctrina es amplio y los trabajos que desean definirlo ambiciosos. A continuación expongo unas breves consideraciones sobre este derecho y dos de las principales herramientas sugeridas para su valoración: el test de razonabilidad y la fórmula del peso de Alexy, conceptos imprescindibles en el acervo intelectual del abogado contemporáneo.

2. Ideas básicas sobre la igualdad.

La igualdad es un principio fundamental del Derecho, que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene categoría de norma de jus cogens. La Doctrina sostiene que existen varios tipos de igualdad:

1. Igualdad ante la ley o igualdad formal, según la cual todos los ciudadanos deben recibir una aplicación directa de la Ley, sin distinción alguna, pues ella es una norma universal (igual para todas las personas, aplicable a todas ellas y no dirigida hacia una persona determinada) y abstracta (ya que no se dirige a una situación determinada, sino a todas las que encajen en el supuesto de hecho preestablecido en su texto).

Esta igualdad no sólo comprende un límite a la actuación del Poder Judicial sino también uno para el Legislativo y la Administración Pública, por lo cual, se habla que la igualdad ante la ley comprende: la igualdad en la ley y en la aplicación de la Ley. La primera se refiere al trato dado en la ley, es decir, que el legislador no puede establecer distinciones arbitrarias e irracionales entre situaciones de hecho si estas no existen o si, existiendo, no son suficientemente relevantes para el Derecho desde el punto de vista de la razón; y, la igualdad en la aplicación de la ley considera que un mismo órgano no puede modificar el sentido de sus propios precedentes (irrazonablemente, sin dar una justificación racional y suficiente, sin fundamentarla), en casos iguales en los hechos;

2. Igualdad en derechos, que implica el goce igual de los derechos humanos;

3. Igualdad de oportunidades, que busca ubicar a los miembros de la sociedad en posiciones iguales para que compitan y conquisten los valores vitales más significativos; e,

4. Igualdad social, económica, sustancial o material, que parte del principio de que todos los individuos deben tener “iguales posibilidades de gozar de los mismos derechos y libertades”, por lo que ha de igualarse las “condiciones materiales de existencia” que impidan o dificulten la propiedad de esos derechos; las personas deben ser, por lo tanto, compensadas o igualadas por el Estado.

La idea de igualdad supone siempre tomar en cuenta dos conceptos relacionados con ella: la diferenciación y la discriminación. El primero debido a que, en muchos casos, el derecho a la igualdad sólo se logra mediante el trato diferente o desigual, por lo que, varios autores consideran pertinente hablar de la “igualdad como diferenciación” y el mismo Aristóteles la concebía como el “trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”, ya que la pretendida igualación homogénea, propia de las ideas liberales, es una quimera. Es decir, muchas veces se debe establecer una diferencia jurídica para equilibrar una diferencia fáctica, ya que la igualdad no es un hecho de la realidad, pues no somos iguales por pertenecer a la especie humana, sino que precisamente eso nos hace diversos, por lo cual “la igualdad debe ser vista como un objetivo y no como un hecho real y concreto”.

Lo anterior no implica que para lograr la igualdad se pueda hacer todo tipo de diferenciaciones, porque ella no admite que se tomen diferenciaciones injustificadas y no razonables en su nombre, ya que, en tal supuesto, nos encontraríamos frente a una discriminación.

3. El deber del Estado frente al derecho a la igualdad y la diferenciación adecuada en pro de la igualdad.

Los “…Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales…”, por lo que, “Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental”.

Frente al derecho a la igualdad los Estados pueden optar por establecer jurídicamente ciertas distinciones entre las personas, ya que “Es sabido que la igualdad reconociendo la diversidad de los seres humanos acepta y propicia determinadas distinciones siempre que tiendan a fortalecer, no a impedir, el goce y el ejercicio de todos los derechos”. Esto nos plantea un problema fundamental: ¿qué tipo de diferenciación es apta para suscitar la igualdad?

Sólo una diferenciación jurídicamente proporcionada, razonada y adecuada logrará el establecimiento del derecho a la igualdad. Es justo, por lo tanto, que los Estados “…coloquen a los individuos desiguales en capacidad de afectar igualmente a la sociedad. En otras palabras, la igualdad sólo puede medirse por el efecto igual a producir en una situación igual entre desiguales”. El impacto de la diferenciación jurídica deberá dejar de tal manera a los individuos, que sus acciones en la sociedad tengan la misma calidad o fuerza, pues el fin de la igualdad es la armonía y el equilibrio entre los hombres.

Las desigualdades jurídicas que se tomen para equilibrar una desigualdad fáctica deben ser optadas y consideradas desde la idea de la justicia distributiva, es decir, tomando en cuenta las posibilidades y capacidades de cada individuo para dar a ciertas personas un estatus favorable o un privilegio que les permita tener la misma capacidad que sus desiguales en el acceso a un derecho o el goce del mismo. De esta forma, se debe dar un tratamiento desigual tomando como medida las características propias del individuo en relación con los demás, de tal manera que todos tengan un tratamiento justo (equilibrado y armonioso), que es el fin propio de toda desigualdad jurídica impuesta por el Estado; todo lo que sobrepasa ese fin o crea un tratamiento desequilibrado (no proporcional con esas consideraciones) provoca un privilegio para unos y un desmedro para otros.

4. El test de razonabilidad, una herramienta para medir la aptitud de la diferenciación para suscitar la igualdad.

Como ya quedó establecido, la igualdad no supone un trato idéntico frente a todas las circunstancias, sino que, en muchas ocasiones, exige una diferenciación que debe cumplir con ciertas características para no ser discriminatoria.

Sobre las características ex