Autor: MSc. Gabriel Armas Pérez
Docente de la Carrera de Ciencias Policiales y Seguridad Ciudadana
Universidad Central del Ecuador
Hablar de “poder de policía” es casi una utopía, pues es un asunto poco conocido y escasamente atractivo, especialmente cuando las sociedades han evolucionado tanto que sus ciudadanos tienen pleno conocimiento de sus derechos y libertades, del rol del Estado y de las instituciones relacionadas.
Será interesante conocer qué es el poder de policía, si la Policía posé este poder, cuáles son los límites del poder de policía, discernir si es lo mismo Policía y Poder de Policía, y saber cómo ha evolucionado este concepto.
Evolución del concepto de poder de policía
El cuerpo encargado de la seguridad de las personas y sus bienes conocido como “policía” aparece, por primera vez en la Gran Colombia, punto de partida de una Institución de gran importancia, encargada de garantizar el pleno goce de los derechos y libertades ciudadanas.
En épocas contemporáneas, específicamente en junio de 1944, desaparece el Cuerpo de Carabineros para dar paso a la Guardia Civil Nacional, a la que posteriormente se conoció como Policía Civil Nacional, luego como Policía Nacional, a esta se la sustituye con la Policía Civil Nacional y en 1975, se expide una nueva Ley Orgánica, en la que se restituye definitivamente la denominación de Policía Nacional del Ecuador
Respecto del término “poder de policía”, nuestra Constitución y las leyes vinculadas con este asunto como el COIP, el COESCOP, la Ley de seguridad Pública y del Estado, etc., nada dicen al respecto. Quizá se deba a que no es importante y que debería ser abordo por la doctrina o la jurisprudencia.
El desarrollo del término “policía” en nuestro país, realmente fue un poco tardío con relación al aparecimiento del mismo en Europa.
En Europa, el jurista suizo Emmerich de Vattel fue el primero en referirse al término “policía”. Para este escritor, el soberano debe cuidar de la nación “como un padre tierno y sabio, y como un administrador fiel”[1]. Siendo así, debe preocuparse de la felicidad de su pueblo, que constituye uno de los principales fines de un buen gobierno. Este fin, Vattel lo relaciona con el término “policía”. Al respecto, manifiesta:
La policía consiste en la precaución que deben tener el príncipe y los magistrados para preservar todo en orden. Sabias regulaciones deben prescribir todo lo que contribuya a la seguridad, utilidad y conveniencia públicas, y los que tienen en sus manos autoridad nunca se preocuparán demasiado de que aquéllas sean tenidas en mira. Mediante una sabia policía el soberano acostumbra a la gente al orden y a la obediencia y preserva la paz, la tranquilidad y la concordia entre los ciudadanos”[2]
James Kent, jurista y experto en leyes de Estados Unidos y Otto Mayer, jurista alemán especializado en estudios de derecho canónico y derecho administrativo, fueron los primeros en hacer referencia indirectamente al término “policía”, a finales de 1.600
Es también importante tener en cuenta al jurista británico William Blackstone que influyó mucho en la obra de James Kant, facilitando la entrada en Estados Unidos del término “policía”. Es Blackstone en el sigo XVIII quien utilizó de manera clara la palabra “policía” en sus “Comentarios a las Leyes de Inglaterra”, cuando hace referencia a los «crímenes contra la policía pública«. Y dice:
Por la policía pública y economía entiendo la debida regulación y orden domestico del reino: por el cual los individuos del Estado, como miembros de una familia bien gobernada, están obligados a conformar su conducta
general a las reglas de propiedad, decoro y a ser decentes, industriosos e inofensivos en sus respectivas tareas[3]
En 1827 el término «poder de policía», fue incorporado por el presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos John Marshall en el caso Brown vs. Maryland, pero de manera residual, entendiendo que este poder es lo que le queda al Estado alejado de otras atribuciones como la capacidad de disponer impuestos y el dominio inminente.
Con el paso del tiempo la Corte Suprema de los Estados Unidos hizo referencia al término «poder de policía» pero de manera más restringida, circunscribiéndolo a la potestad del Estado para garantizar la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas
¿Es lo mismo policía y poder de policía?
En la modernidad, estos dos términos: “policía” y “poder de policía” no tienen gran diferencia, se los utiliza de manera indiscriminada. El término “poder de policía” podría entenderse de dos maneras. Un amplia y otra restringida, pero en los dos casos se hace referencia al poder del Estado para cumplir sus fines. Al respecto, Santiago Legarre, dice:
Tampoco tiene sentido, por las mismas razones, especular con la existencia de diferencias significativas entre los conceptos de «policía» y «poder de policía», siendo que ambos tienen un tronco común y que sus contenidos son sustancialmente los mismos en los dos sistemas jurídico políticos que los adoptaron[4]
En sentido amplio se refiere a las responsabilidades que tiene el Estado para con sus ciudadanos, como los tipificados en el art. 3 de la Constitución de la República, y para ello debe limitar ciertos derechos, lo que permite gozar plenamente de todos los demás en libertad y con seguridad, lógicamente dentro del marco de la Constitución y la ley. En cambio, en sentido restringido, se podría entender como la obligación que tiene el estado para garantizar la seguridad integral, como lo indica el art. 3.8 de la norma suprema.
La tratadista argentina María Laura Alfonso menciona:
En ese sentido Bianchi ha dicho que el poder de policía, es aquel poder genérico y ordenador del Estado, a fin de hacer compatible el ejercicio de los derechos individuales con los derechos de los demás, es decir que, además de restringir derechos también los tutela[5].
Se entiende, por lo tanto, que el “poder de policía” lo tiene el Estado y de esta manera puede garantizar, promover y proteger los derechos englobados en la seguridad ciudadana, la salud y el bienestar de sus ciudadanos. Para ello cuenta con la Institución policial que deberá actuar siempre subordinada a la dirección y supervisión del Estado, y cumplir su misión con apego al Derecho. Sobre esto, Santiago Legarre, dice:
En definitiva, sin perjuicio de reconocer la coexistencia de un concepto amplio de poder de policía, que tiene raíces históricas innegables, llego a la conclusión, después de este largo recorrido, de que el poder de policía es el poder mismo del Estado en cuanto se dirige a proteger y promover los bienes comunes de la seguridad, salud y moralidad públicas[6]. (La negrilla es mía)
Por fin, en Brown v. Maryland (1827) el Chief Justice Marshall, que también había escrito para la Corte los dos fallos anteriores, habló por primera vez del “poder de policía” como un poder que “los estados incuestionablemente retienen y deben retener”[7]. (La negrilla es mía)
En este sentido, el profesor argentino Claudio Matías Posdeley, en su ensayo dice:
En este sentido, Canda señala que el “poder de policía”, no es solo limitación de derechos sino tutela de otros derechos y del interés general. Cuando se caracteriza al Poder de Policía como aquel que restringe derechos se está poniendo énfasis en el elemento objetivo o material del concepto. Pero se soslaya el elemento finalista o teleológico: el Poder de Policía restringe determinados derechos individuales para salvaguardar la adecuada vigencia de otros derechos individuales y de ciertos bienes jurídicos privilegiados que el legislador busca preservar por su trascendencia social[8].
Siguiendo con el análisis, también se podría entender que el “poder de policía” lo tiene la Asamblea Nacional y, de manera subsidiaria, los GADs con sus competencias para diseñar leyes, reglamentos y ordenanzas que garanticen la seguridad ciudadana, la salud y el bienestar de sus ciudadanos. Por ello es interesante que se distinga lo que es “poder de policía”, “función de policía” y “actividad de policía”. El primero ya se lo abordó, en cambio el segundo hace referencia a la potestad que tiene la función ejecutiva para administrar la función pública dentro del marco constitucional, legal y reglamentario y la tercera es la misión que cumple la Institución policial, subordinada y limitada por el poder de policía y la función de policía, correspondiéndole la competencia del uso legítimo de la fuerza, la que está autorizada en el art. 77, penúltimo inciso y el art. 163 de la Constitución de la República
Sobre esto, la Corte Constitucional de Colombia, manifiesta lo que sigue:
A su vez ha destacado que la noción de policía puede adoptar varias acepciones en el régimen constitucional colombiano, en efecto “[l]as atribuciones estatales en materia policiva se ejercen mediante tres clases de facultades: (i) el poder de policía, (ii) la función de policía, y (iii) la actividad de policía. Cada una de estas competencias es ejercida por diferentes entidades del Estado, así: el poder de policía lo ejerce el Congreso de la República, de manera excepcional lo hacen las asambleas y los concejos; la función de policía es la gestión administrativa concreta de las autoridades de la rama ejecutiva; y la actividad de policía es la que realiza el cuerpo de policía para aplicar materialmente las medidas dispuestas en ejercicio del poder y la función de policía.”[9]. (La negrilla es mía)
Para fundamentar estos conceptos, merece la pena recurrir a lo que expresa el General de Policía ecuatoriano (SP) Edison Garcés Pozo, al manifestar:
En definitiva, policía y poder de policía son conceptos dependientes el uno del otro, la policía dependiendo del poder Ejecutivo actúa preventiva y represivamente, para mantener el orden interno y la seguridad individual y social. El poder de policía dependiente del poder legislativo, crea Leyes, limita los derechos de las personas, para que la policía en su nombre haga cumplir esas disposiciones legales[10]. (Las negrillas son mías)
Por último, la mencionada tratadista argentina María Laura Alfonso reflexiona y dice:
(…) Debemos hacer una distinción entre ambos conceptos. La Policía alude a la actividad y Poder de Policía a la potestad. La Policía sería el comportamiento consistente en ejercer el Poder de Policía. Hay unanimidad en la doctrina que corresponde al Poder Legislativo ejercer el poder de policía a través de leyes en sentido formal, sin perjuicio de ello se ha admitido que también lo ejerza el poder ejecutivo en cumplimiento de leyes del Congreso (y no por reglamento autónomo)[11]. (Las negrillas son mías)
¿La policía nacional del ecuador tiene “poder de policía”?
Es un tema a debatir, pues para unos doctrinarios, la Institución policial si tiene este poder pero para otros, carece de esta prerrogativa
Para contextualizar el análisis empezaré indicando que la única Institución estatal que tiene la facultad de privar de la libertad momentáneamente a una persona por el cometimiento de un delito o una contravención es el servidor policial. Esto está claramente establecido en la Constitución, pero también está tipificado en los artículos 526 y 530 del COIP
Dice también el COIP en su artículo 526 que cuando se trata de un delito flagrante, cualquier ciudadano puede aprehender a esta persona, pero debe entregarlo INMDIATAMENTE a la Policía Nacional para que tome el respectivo procedimiento y garantice los derechos de esa persona.
El hecho de poder parar a una persona y afectar su libre movilidad, ya a pie, ya en vehículo, por una causa establecida en la ley, efectuar un registro personal o vehicular, o aprehenderle o detenerle, de hecho es un poder que nadie lo tiene, solo el miembro policial cuando está en cumplimento de sus funciones específicas.
El único que puede hace el USO LEGITIMO de la fuerza es el servidor policial, dentro del cual esta incluido el uso de equipos no letales y letales, como el arma de fuego, pudiendo, en un caso determinado, causar lesiones o la muerte de una persona, siempre y cuando actúe en defensa de su integridad física o de su vida y la de terceros, siempre atento a principios claramente establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Este actuar, de hecho es un poder.
En un estado de emergencia, la Policía Nacional adquiere más atribuciones en el marco de la Constitución y la ley, como por ejemplo ingresar a una propiedad privada sin orden de un juez o la autorización del dueño así no sea un delito flagrante. O efectuar registros a personas o vehículos en circunstancias alejadas de lo tipificado en los art. 478, 479 y 480 del COIP. Este actuar, de hecho es un poder.
Recordemos que la Institución policial posee una estructura a nivel nacional muy bien formada, y dentro de esta pervive la inteligencia anti delincuencial, lo que le permite diseñar planes operativos para enfrentar este azote, a la par de asesorar al ente político para la toma de decisiones. La doctrina dice: “Quien tiene información, tiene poder”. Esto, sin lugar a dudas, es un poder.
Por lo tanto, se quiera o no, la institución policial tiene poder. Un poder que cada día se afianza dentro de la sociedad, pues la primera tiene el monopolio de la seguridad que la traslada a la Institución policial, en tal virtud, el Estado y la sociedad deberán fortalecerla para que pueda garantizar la paz y la seguridad. En países donde la inseguridad y la delincuencia están desbordados, el progreso es muy bajo, no existe un desarrollo económico aceptable, lo que influye directamente en el nivel de vida de la población. Por lo tanto, el presupuesto destinado a su fortalecimiento, nunca será un gasto, sino una inversión.
Estas consideraciones podrían servir para recordar lo que muchos estudiosos del tema ha dicho, que los estados se están convirtiendo en “estados policiales”, pues a pretexto de implementar la seguridad ciudadana, el propio Estado le ha proporcionado herramientas legales que permiten que la Policía Nacional pueda cumplir con sus funciones, inclusive, pueda, en circunstancias excepcionales, ejecutar procedimientos extremos. Sobre el tema, Legarre dice:
Atribuir excesivas facultades a la Policía, sin tener que someterse a los habituales controles en un sistema democrático, puede conducir a una potenciación de los rasgos característicos de lo que se ha venido en denominar Estado policía, en el que todos los ciudadanos son sospechosos por sistema para el poder y los jueces ven limitadas sus facultades de control, en favor de una mayor discrecionalidad administrativa, a la hora de interpretar el alcance de los derechos individuales de los ciudadanos[12].
El Magistrado Jaime Araujo Rentería en la sentencia constitucional de Colombia, dentro de su voto salvado, manifiesta:
En este sentido, considero que la garantía constitucional es la de la libertad de los ciudadanos y que en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho no se puede estar registrando a una persona sin previa autorización, lo que corresponde a otro modelo de Estado, el policivo. A mi juicio, la seguridad es el argumento de todas las dictaduras y con base en ella no se puede estar justificando toda clase de medidas limitativas, privativas o invasoras de la libertad individual[13]. (La negrilla es mía)
El “estado de policía” siempre será un tema debatible, pues la doctrina considera que este es indiferente al bienestar social, en contraposición al estado de bienestar que busca la prosperidad de la población.
En este orden de ideas y en la orilla del frente, existen voces contrarías que dicen que la Institución policial no tiene un “poder de policía”, que solo tiene facultades establecidas en la propia Constitución y en la ley, a la que deben subordinarse, so pena de ser juzgados.
Los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, igualdad y no discriminación, respecto a la dignidad de las personas, etc., deben marcar el actuar policial. La doctrina es clara al manifestar que la actividad policial está subordinada a la función y al poder de policía.
La Corte Constitucional de Colombia ha dicho:
La actividad de policía que se materializa en órdenes, por su parte, se encuentra limitada por los aspectos señalados anteriormente para el poder y la función de Policía, por el respeto de los derechos y libertades de las personas y por los controles judiciales a su ejercicio. En ese norte la actividad material de policía, se gobierna por un absoluto principio de interdicción de la arbitrariedad y en general, se halla regida por un mandato ético superior de abjurar de todo derroche inútil de la coacción policial. La competencia policial comporta el mandato ético de servir y respetar a los ciudadanos porque el abuso de las competencias y funciones, o la intimidación gratuita y la exacerbación de la fuerza, son la negación de la propia razón de existencia de la institución policial. (La negrilla es mía)
Así, el objetivo constitucional de la Policía Nacional está enmarcado precisamente, en la actividad de policía, desarrollada a través de acciones eminentemente preventivas y desprovistas de carácter castrense, dirigida al manejo del orden público y, de manera particular, al logro de la convivencia entre las personas, preservando la tranquilidad y seguridad públicas[14].
En resumen, creo que la Institución policial no posee un “poder de policía” pero si posee un “poder del policía”, precisamente por las características de cómo está organizada, por su misión constitucional y sus atribuciones a la hora de preservar el orden interno y la seguridad de las personas y sus bienes. Este “poder del policía”, al encontrarnos en estado constitucional de derechos y justicia, siempre estará limitado por la propia Constitución y la ley.
Recordando al General de Policía ecuatoriano (SP) Edison Garcés Pozo, sobre lo dicho, recoge lo que dice el jurista argentino Villegas Basavilbaso:
La Policía no debe ser confundida con el denominado poder de policía. Esta es una potestad reguladora de los derechos individuales reconocidos expresa e implícitamente en la Ley fundamental. El poder de policía es de naturaleza normativa; la policía es de naturaleza administrativa[15]
Autor: MSc. Gabriel Armas Pérez
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La Hora
[1] Legarre, S. (2001). Policía, poder de policía y reparto de
competencias en los Estados Unidos. Pág. 84. Tomado de: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/10452
[2] Legarre, S. (2001). Policía, poder de policía y reparto de
competencias en los Estados Unidos. Pág. 84. Tomado de: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/10452
[3] Legarre, S. (2001). Poder de policía (historia, jurisprudencia, la doctrina). Pág. 2. Tomado de: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/10434
[4] Legarre, S. (2001). Poder de policía (historia, jurisprudencia, la doctrina). Pág. 5. Tomado de: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/10434
[5] Alfonso M. (2015). El poder de policía en las políticas públicas. Pág. 4. Recuperado de: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/11/doctrina42408.pdf
[6] Legarre, S. (2001). Poder de policía (historia, jurisprudencia, la doctrina). Pág. 7. Tomado de: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/10434
[7] Legarre, S. (2001). Policía, poder de policía y reparto de
competencias en los Estados Unidos. Pág. 96. Tomado de: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/10452
[8] Posdeley C. La distribución de competencias del poder de policía y la policía de tránsito en un estado federal: la cuestión en Argentina. Págs. 497-498. Recuperado de: file:///C:/Users/Invitado/Downloads/1584-1509-1-PB.pdf
[9] Sentencia C-211 de 2017.
[10] Garcés E. Policía y Poder de Policía. Pág. 81
[11] Alfonso M. (2015). El poder de policía en las políticas públicas. Pág. 2. Recuperado de: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/11/doctrina42408.pdf
[12] Couselo G. El papel de la policía en una sociedad democrática. Recuperado de:
file:///C:/Users/Invitado/Downloads/Dialnet-ElPapelDeLaPoliciaEnUnaSociedadDemocratica-758960.pdf. Pág. 212
[13] Sentencia c-789 del 2006
[14] Sentencia c-789 del 2006
[15] Garcés E. Policía y Poder de Policía. Pág. 80