Personalidad jurídica y representación legal de Compañías Mercantiles

Lunes, 25 de enero de 2016

Personalidad jurídica y representación legal de Compañías Mercantiles

 

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

 

El artículo 2 de la Ley de Compañías establece que las cinco especies de Compañías Mercantiles constituyen personas jurídicas y, por ende, sujetas a tener una representación legal.  En consecuencia, es necesario, con respecto a este asunto, recordar lo que, al respecto, ya se señalamos al tratar sobre la personalidad jurídica y la representación legal en la Sociedad Civil en el punto 97 en este Tomo.

 

Lo señalado al respecto para las Sociedades Civiles es perfectamente aplicable para las Compañías Mercantiles y, por ende, debe ser tomado muy en cuenta para la administración de las distintas especies de Compañías Mercantiles.

 

Estas Compañías adquieren su personalidad jurídica, no desde el momento de la celebración del contrato, como ocurría generalmente tratándose de las Sociedades Civiles, sino a partir de la inscripción del contrato social en el Registro Mercantil.  Al menos, al tratarse de la Compañía de Responsabilidad Limitada, el artículo 146, sustituido, dice: ?La Compañía existirá y adquirirá personalidad jurídica desde el momento de dicha inscripción?.  Hasta antes de la inscripción el contrato tiene solo efectos entre las partes y no afecta a terceros (Compañías Irregulares).  A partir de su inscripción, aparte de los efectos entre las partes, afecta también a los terceros. 

 

Compañías Mercantiles son solemnes

 

Las Compañías Mercantiles son solemnes:  Se constituyen necesariamente por escritura pública, esto es, ante Notario Público, incluyendo esta posibilidad cuando la Compañía se constituya mediante Proceso Simplificado, vía electrónica, como lo prevén los artículos 136 y 148, sustituidos, con respecto a las Compañías de Responsabilidad Limitada y Anónimas, debiendo para el efecto, los Notarios obtener de manera obligatoria una firma electrónica de conformidad con la Ley que regula el comercio electrónico, conforme lo determina la Disposición General Novena, agregada a la Ley de Compañías por el artículo 143 de la Ley  Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil y el artículo innumerado agregado al artículo 43 de la Ley Notarial por el artículo 156 de la misma Ley.  Obviamente, esa escritura pública debe inscribirse en el Registro Mercantil.

 

Tratándose de las Compañías en Nombre Colectivo y En Comandita Simple la escritura pública debe ser aprobada por un Juez de lo Civil e inscrita en el Registro Mercantil del Cantón al que pertenezca el domicilio principal de la Compañía.  Tratándose de las Compañías Anónimas, de Responsabilidad Limitada, de Economía Mixta y en Comandita por Acciones la escritura pública debe, sin necesidad de ser aprobada por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros inscribirse en el Registro Mercantil del Cantón al que pertenece el domicilio principal de la Compañía.

 

Especies de Compañías Mercantiles y personalidad jurídica

 

Según la Ley de Compañías (Artículo 2) existen cinco especies de Compañías Mercantiles:

 

La Compañía en Nombre Colectivo (Artículo 36 Ley de Compañías);

 

La Compañía en Comandita Simple  (Artículo 50 Ley de Compañías) y dividida por Acciones; (Artículo 301 Ley de Compañías);

 

La Compañía de Responsabilidad Limitada (Artículo 92 Ley de Compañías);

 

La Compañía Anónima (Artículo 143 Ley de Compañías); y,

 

La Compañía de Economía Mixta (Artículo 308 Ley de Compañías).

 

Estas cinco especies de Compañías constituyen personas jurídicas.

 

La Ley reconoce, además, la Compañía Accidental o Cuentas en Participación llamada también Asociación (Artículo 423 Ley de Compañías) a la que no considera persona jurídica. 

 

Es importante destacar que la Ley de Compañías no define ?Clases? de Compañías sino ?Especies? de Compañías, porque entiende que la Compañía es un ?Género?.

 

El Código de Comercio de 1906 no consideró todavía a las Compañías de Responsabilidad Limitada ni a las de Economía Mixta, las mismas que recién fueron incorporadas a nuestra legislación en el artículo 2 de la primera Ley de Compañías de 1964 (D.S. 142 de 27 de enero de 1964 y así consideradas con ese mismo número en marzo de 1968 y en la codificación de 6 de abril de 1971, y en la de 28 de julio de 1977 y en la de 20 de octubre de 1999, manteniéndose hasta el día de hoy).

 

Desde este punto de vista es importante también señalar que, al contrario de lo que en algunos momentos ocurrió, sobre todo al inicio de su incorporación en 1964, se consideró a la Compañía de Economía Mixta como una simple variante de la Compañía Anónima; tal consideración resulta desacertada porque si bien es cierto, en lo no previsto en la Sección correspondiente a las Compañías de Economía Mixta se estará a lo que señale las Compañías Anónimas en la Ley de Compañías, por ese hecho no puede sustentarse esa errada consideración, más aún cuando hasta los aportes pueden ser distintos.  Por consiguiente la Compañía de Economía Mixta es una especie de Compañía distinta, pero absolutamente distinta, en lo jurídico, de la Compañía Anónima.

 

Las Compañías En Comandita Simple y En Comandita por Acciones, al  menos en el Ecuador no han tenido ninguna trascendencia y se han convertido en definitiva en un lastre frente a la dirección que tomó la economía actual, de modo que son muy pocas las empresas que se han constituido bajo estas especies de Compañías, por lo que, en una futura reforma a la Ley de Compañías, habrá que considerar su permanencia.

 

Se reconoce en el artículo 2 y en el artículo 17, sustituido, de la Ley de Compañías, que el contrato de Sociedad implica la creación de una persona jurídica, distinta de los socios que la conforman, al igual que lo que ocurre tratándose de las Sociedades Civiles, así determinado en el artículo 1957, inciso segundo, del Código Civil, personalidad jurídica que nace a partir de la inscripción del contrato constitutivo en el Registro Mercantil correspondiente.

 

Francisco Ferrara nos da una excelente concepción de la persona jurídica:

 

?Las personas jurídicas son, pues, en realidad no una ficción.  Pero, entendemos, realidad no es la de los supuestos que se ven o se tocan, sino que es sumamente abstracta, ideal ? Realidad jurídica, ideal, no corporal, sensible? (Citado por Carlos Larreátegui, en la página 14 de su obra citada).  (Las negrillas son nuestras).

 

El ser persona jurídica conlleva una ?personalidad jurídica? distinta de la ?personería jurídica?.

 

Al respecto el doctor Ramón Vela Cobos nos dice:

 

?Personalidad y personería expresan dos conceptos jurídicos distintos.  Con la inscripción de la escritura de constitución de la Sociedad Anónima en el Registro Mercantil, la Ley le otorga la calidad de ?sujeto de derecho?, esto es, le reconoce ?personalidad jurídica?, no personería.  La personería presupone representación, ya tenga su origen en un contrato de mandato o en la representación legal.  Cuando un Juez manda legitimar la personería, lo que se debe presentar es el instrumento correspondiente por parte del Procurador Judicial o el nombramiento inscrito del representante legal en el caso de la persona jurídica.  (Artículo ?Constitución de la Sociedad Anónima?, constante en ?La Compañía Anónima?, páginas 20 y 21, publicado por la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario en el 2006).  (Las negrillas son nuestras).

 

En lo societario, en base a lo señalado en el artículo 146 de la Ley de Compañías, parece absurdamente que tanto personalidad como personería van juntas cuanto utilizan los términos ?personería jurídica? en vez de ?personalidad jurídica?.

           

Definiciones legales de las especies de Compañías Mercantiles 

 

La Ley de Compañías ha establecido las siguientes definiciones:

 

a)    Compañía En Nombre Colectivo.- Artículo 36 Ley de Compañías.

 

?La compañía en nombre colectivo se contrae  entre dos o más personas que hacen el comercio bajo una razón social.

 

La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios, o de algunos de ellos, con la agregación de las palabras ?y compañía?.

 

Solo los nombres de los socios pueden formar parte de la razón social?.

 

Héctor Alegría, al respecto comenta:

 

?En ella la razón social se compone necesariamente con el nombre de uno o más socios y nunca con el de otras personas.  Todos los Socios pueden ser administradores y, aunque no lo sean, responden solidaria e ilimitadamente por los negocios de la Sociedad.  Es el tipo societario más simple y, según parece, también más antiguo, pues se inició como sociedad familiar entre padres e hijos, cuyo apellido común o ?nombre colectivo? designaba la entidad en la cual todos eran ampliamente responsables? (Héctor Alegría, Sociedad Anónima, página 6).

 

b)   Compañía En Comandita Simple.-  Artículo 59 Ley de Compañías: 

 

?La compañía en comandita simple existe bajo una razón social y se contrae entre  uno o varios socios solidaria e ilimitadamente responsables y otro u otros, simples suministradores de fondos, llamados socios comanditarios, cuya responsabilidad se limita al  monto de sus aportes?.

 

c)    Compañía En Comandita por Acciones.-   Artículo 303 Ley de Compañías: 

 

?La compañía en comandita por acciones existirá bajo una razón social que se formará con los nombres de uno o más socios solidariamente responsables seguido de las palabras ?compañía en comandita? o su abreviatura?.

 

Artículo 301 Ley de Compañías:  

 

?El capital de esta compañía se dividirá en acciones de un valor nominal igual, nominativas (La Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena prohibió las acciones al portador).  La décima parte del capital social, por lo menos, debe ser aportada por los socios solidariamente responsables (comanditados), a quienes por sus acciones se entregarán certificados nominativos intransferibles?.

 

Como vemos esta especie de Sociedad es igual a la Compañía en Comandita Simple. La única diferencia es que su capital social se divide en acciones y en certificados nominativos intransferibles.

 

d)   Compañía de Responsabilidad Limitada.- Artículo 92 Ley de Compañías: 

 

?La compañía de responsabilidad limitada es la que se contrae entre dos o más personas que solamente responden por las obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales y hacen el comercio bajo una razón social o denominación objetiva, a la que se añadirá, en todo caso, las palabras ?compañía limitada?, o su correspondiente abreviatura?.

 

e)    Compañía Anónima.- Artículo 143 Ley de Compañías: 

 

?La compañía anónima es una sociedad cuyo capital dividido en acciones negociables, está formado por la aportación de los accionistas que responden únicamente por el monto de sus acciones?.

 

f)     Compañía de Economía Mixta.-  El artículo 308 de  la Ley de Compañías, nos dice: 

 

?El Estado, las Municipalidades, los Consejos Provinciales y las entidades u organismos del sector público, podrán participar, conjuntamente con el capital privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía?. 

 

Según Malagarriga:

 

?Se denominan Sociedades de Economía Mixta a aquellas de las que participan de una u otra forma, la Nación, las Provincias, las Municipalidades y otros sujetos de derecho público y más concretamente, a Sociedades Anónimas en la formación de cuyo capital y en cuya administración intervienen, en forma determinada por mutuos convenios o por leyes especiales, entidades administrativas? (Carlos C. Malagarriga, Obra citada, página 633, Tomo I). 

 

Discrepamos de esta definición en cuanto señala que se trata de Compañías Anónimas.  No es así, se trata de otra especie de Compañía, parecida si se quiere a la Anónima, pero es una especie distinta, de acuerdo con la Ley.

 

g)   Compañía Accidental o en Participación.- Se las llama también ?Asociación? (Al respecto, existe un gran estudio monográfico del Profesor Jaime L. Anaya;  ?Sociedades Accidentales o en Participación?, Editorial Cangallo Sociedad Anónima, 1970, Buenos Aires).

 

La Ley de Compañías, en su artículo 423, la define:

 

??aquella en la que un comerciante da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todo su comercio.

 

            Puede tener lugar en operaciones mercantiles hechas por no comerciantes?.

 

            Muy parecida, pero no igual, al ?joint venture?  y al ?consorcio?.

 

Otras clasificaciones de Compañías Mercantiles.- 

 

A las especies de Compañías que hemos anotado, podemos clasificarlas desde otros puntos de vista; así tenemos:

 

a)    Por su nacionalidad.- Se clasifican en nacionales y extranjeras.  Las extranjeras se rigen por lo dispuesto en la Sección 13ª de la Ley de Compañías.

 

b)   Por el origen del capital.- Se dividen en nacionales, mixtas y extranjeras.

 

Nacionales.- En los términos de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.  Se considera Empresa Nacional:  La constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del Organismo Nacional Competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

 

Mixtas.-  En los términos de la Decisión 291 se considera Empresa Mixta:  La constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que, a juicio del Organismo Nacional Competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica financiera, administrativa y comercial de la empresa.

 

Así mismo se consideran Empresas Mixtas a aquellas en que participe el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del país receptor, en un porcentaje no inferior al treinta por ciento del capital social y siempre que a juicio del Organismo Nacional Competente, el Estado, ente paraestatal o empresa del Estado, tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.

 

Se entenderá por ente paraestatal o empresa del Estado, aquel constituido en el país receptor cuyo capital pertenezca al Estado en más del ochenta por ciento y siempre que éste tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa. 

 

Se entiende por capacidad determinante la obligación de que concurra la anuencia de los representantes estatales en las decisiones fundamentales para la marcha de la empresa.

 

Extranjeras.- En los términos de la Decisión 291 se considera Empresa Extranjera:  La constituida o establecida en el país receptor y cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales sea inferior al cincuenta y uno por ciento o, cuando siendo superior, a juicio del Organismo Nacional Competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

 

c)    Por la mutabilidad o inmutabilidad del capital.-  Se dividen en Compañías de Capital fijo y Compañías de Capital Variable. (Sobre todo en México).

 

d)   Por su objeto social.-  A más de ser civiles y mercantiles (que ya las vimos) también podemos considerarlas:

 

Comerciales.- Que se dedican a intercambio de bienes y servicios.

 

Industriales.-  Que se dedican a la transformación de bienes en mayor escala.

 

De pequeña industria.- Que se dedican a la transformación de bienes en menor escala.

 

Artesanales.-  Que se dedican a actividades artesanales.

 

Agropecuarias.-  Que se dedican a actividades agrícolas y pecuarias.

 

Mineras.-  Que se dedican a actividades mineras.

 

Pesqueras.-  Que se dedican a actividades de pesca.

 

Turísticas.-  Que se dedican a la ?industria? del turismo, en todas sus fases.

 

Constructoras.-  Que se dedican a la construcción de inmuebles.

 

Bancarias.-  Constituidas, como tales, de acuerdo a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y hoy en base al Código Orgánico Monetario y Financiero, que derogó a dicha Ley.

 

De Mercado de Valores.-  Constituidas de acuerdo a la Ley de Mercado de Valores (Administradoras de fondos y fideicomisos, Casas de Valores, Depósitos Centralizados de Compensación, Calificadoras de riesgo, etc.).

 

De emisión de tarjetas de crédito.-  Constituidas de acuerdo con la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y hoy, del Código Orgánico Monetario y Financiero, que derogó a dicha Ley.

 

De Almacenes Generales de Depósito.-  Constituidas de acuerdo a la Ley de Almacenes Generales de Depósito y hoy de acuerdo al Código Orgánico Monetario y Financiero que derogó a dicha Ley.

 

De Seguros.-  Constituidas de acuerdo a la Ley General de Seguros.

 

 

Carácter y responsabilidad de las Sociedades o Compañías (Civiles o Mercantiles)  

 

A continuación, vamos a mencionar, según nuestro personal criterio, el carácter y la responsabilidad que reviste cada una de las especies de Sociedades o Compañías:

 

__________________________________________________________________________

SOCIEDAD                                   CARÁCTER                           RESPONSABILIDAD

 

Anónima                                          Capitalista                                     Limitada

Colectiva                                         Personalista                                             Ilimitada

Responsabilidad Limitada                     Personalista                                             Limitada

Comandita Simple                        Personalista                                       Limitada e Ilimitada

Comandita por Acciones               Personalista y Capitalista                        Limitada e Ilimitada

 

 

Caso especial de la Compañía de Economía Mixta

 

En este cuadro esquemático no incluimos a la Compañía de la Economía Mixta ya que para estos efectos la consideramos a la par de la Anónima, con la única fundamental diferencia de que su capital social se nutre de recursos del sector público y del sector privado, dentro de los objetivos previstos en la propia Ley para su constitución y existencia.  Sin embargo, en la práctica por el escogitamiento especial que el Estado  -al menos en el Ecuador-  ha hecho de los socios privados, la Compañía se ha convertido, en cierta manera, en una Sociedad de personas que actúa como una Sociedad de Capitales.   

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo I