PENSIONES JUBILARES MAXIMAS Y FONDO GLOBAL INCAUTACION DE DERECHOS Y GARANTIAS.

Lunes, 13 de junio de 2016

PENSIONES JUBILARES MAXIMAS Y FONDO GLOBAL

INCAUTACION DE DERECHOS Y GARANTIAS.

 

Autor: Carlos Galarza Tobar

 

VALORES MÁXIMOS Y MINIMOS DE LA PENSION JUBILAR MENSUAL

 

a)    Antecedentes

La jubilación patronal es un derecho instituido en el Ecuador desde 1938 en tanto en el Artículo 136 del Primer Código del Trabajo se estipula: ?Los trabajadores que por veinticinco años o más hubieren prestado servicios, continuada o interrumpidamente, tendrán, tendrán derecho a ser jubilados por sus empleadores de acuerdo??.

La JUBILACION PATRONAL según la doctrina, la Constitución y la Ley, es una pensión vitalicia a la que tiene derecho el trabajador, después de haber laborado un determinado número de años, es el derecho al disfrute económico por haber acumulado años de servicio con un mismo patrono, sustentado en los principios pro hómine y de favorabilidad pro operario.

Las principales características de este derecho son: intangible, indelegable, irrenunciable, imprescriptible, inalienable, ampliable, irremplazable, irreductible, obligatorio y de financiamiento único del patrono, exenta de impuestos, de metodología de cálculo establecida en la ley, de crédito privilegiado e interpretación siempre favorable al trabajador, con formas de percepción mensual vitalicia o por entrega al trabajador de un fondo global para su administración; vigente desde la terminación de la relación laboral la cual es independiente de: la otorgada por el IESS, otras jubilaciones complementarias del patrono, contrataciones colectivas, y otras de carácter personal. Para el empleador esta obligación y su financiamiento es: obligatorio, indelegable, no rechazable y de pago directo.

La jubilación patronal constante en el Código de Trabajo, manteniendo su espíritu y estructura, ha sido objeto de modificaciones, producto de los momentos económico-políticos sufridos por el país, los conflictos obrero - patronales, y los intereses de los actores sociales.

Las principales modificaciones y problemas en la aplicación del derecho de jubilación sin lugar a dudas versaron sobre el monto de la pensión jubilar mensual y las garantías patronales de entrega de dicha pensión; en lo referente al valor de las pensiones jubilares se han creado y variado los montos mínimos y máximos de las mismas dependiendo del nivel de politización y polarización ideológica.

En lo concerniente a las garantías de pago de la pensión mensual, el Código desde 1938 hasta el 18 de agosto del 2000 dispone: ?El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador?, a partir de esta ley el trabajador podrá solicitar como garantía de pago un fondo global, que se establece como garantía la recepción del capital de jubilación, que se establecía anteriormente en los contratos colectivos con los problemas de juridicidad.

Tanto los valores mínimos como los valores máximos de la pensión jubilar mensual, así como la determinación, y juridicidad del pago del Fondo Global, han sido motivos de interpretación y confrontación jurídica en muchos casos por organismos e instituciones no competentes que benefician al empleador sea estatal o privado contradiciendo la doctrina, los principios Constitucionales, derechos fundamentales, la propia  Ley y los Instrumentos Internacionales.

b)    Pensiones Jubilares Mensuales Mínimas

Las pensiones jubilares mensuales mínimas  de jubilación, no existían hasta 1991 en que se establece un minino de un salario mínimo vital general para el jubilado con derecho a la pensión jubilar del patrono y medio salario mínimo vital general para el trabajador de doble jubilación ; valor mínimo que fuera duplicado  mediante Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, disposición última declarada inconstitucional por las razones constantes en la Resolución antes citada en tanto el salario mínimo vital general dolarizado ascendía a la suma de USA $4.00 que precarizaba salarios y pensiones jubilares.

Conforme la motivación expuesta de la inconstitucionalidad sobre los valores mínimos de las pensiones mensuales, mediante Ley 2001-42 del 2001, se fija como limite treinta dólares americanos (30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares americanos (20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación, en tanto estos valores corresponden a los incrementos realizados a los salarios del 29 de marzo y 30 de junio del 2000.

Esta disposición hasta  la actualidad se encuentra vigente; y, la pensión jubilar mínima de USA $30.00 es igual al 8.20 % del valor correspondiente al calculado con el sueldo básico unificado mínimo del trabajador en general del 2016 y representa el 4.47% de la canasta familiar básica y el 6.09% de la canasta vital del Ecuador.

c.-       Pensiones jubilares mensuales máximas.-

c.1      Pensión Jubilar Mensual Máxima hasta Julio del 2001.

La pensión jubilar mensual máxima a percibir el jubilado desde el Código del Trabajo de 1938 hasta el 2 de Julio del 2001, corresponde ?al sueldo o salario medio del último año? del trabajador que se jubila, considerándose como sueldo o salario según el Código: (Art. 80.- Salario y sueldo.-) Salario es el estipendio que paga el empleador al obrero en virtud del contrato de trabajo; y sueldo, la remuneración que por igual concepto corresponde al empleado.

c.2      Pensión Jubilar Mensual Máxima hasta Julio del 2001

La expedición de la  Ley 2001-42 del 2001[1] modifica el texto de la regla 2 del Art. 216 del Código en relación a la pensión jubilar máxima a: ?En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que el salario básico unificado medio del último año?.?; modificación que incluye el término salario básico unificado de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador: ?Art. 91.- Sustituyese el artículo 119, por el siguiente: "Art. 119.- REMUNERACIÓN UNIFICADA.- ?El Estado, a través del Consejo Nacional de Salarios (CONADES), establecerá anualmente el sueldo o salario básico unificado para los trabajadores privados.?; y, que comprendió el término salario básico de la doctrina[2]: ?Es el normal que percibe el trabajador por su trabajo: tanto por pieza, por hora, por día, por semana por quincena o por mes. Pero ese básico puede estar acrecentado por otros conceptos: gratificaciones, premios de-producción, asignaciones familiares, dietas o viáticos, participación en las utilidades, etc.? Este salario más  los componentes salariales especificados en la ley para la unificación salarial, corresponde al salario básico unificado.

En el proceso de unificación salarial en el país, la definición de Salario Básico Unificado la realiza el Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos con fecha 28 de julio de 2003, en consulta realizada a la Dirección Regional del Trabajo, que responde: ?En referencia a su inquietud, se entiende como salario básico unificado a lo que el trabajador en general percibe en forma mensual, de conformidad con el Art. 95 del Código del Trabajo, exceptuándose el componente salarial o cualquier otro rubro de carácter social?.

La Ley para la Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana del año 2000 para efectos de la unificación salarial se modifica el Art. 95.- Sueldos, salarios y retribución accesoria:  ?Art. 172.- El Art. 95 dirá: "Concepto de remuneración total.- Para el pago del bono navideño o decimotercera remuneración, vacaciones, fondo de reserva e indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador, constituirá remuneración todo lo que éste reciba en dinero, inclusive lo que percibiere por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios, el aporte individual al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, cuando lo asume el empleador, o cualquier otra retribución pecuniaria que tenga carácter normal y permanente. Se exceptúan: el porcentaje legal de utilidades, los viáticos, bonificaciones voluntarias, el sobresueldo navideño o decimotercera remuneración y el sobresueldo escolar o décima cuarta remuneración, el valor no incorporado de los componentes salariales en proceso de unificación hasta que este concluya; así como los beneficios de orden social. Constituyen beneficios de orden social para la aplicación del presente artículo, los que proporcione el empleador, en dinero o especie, por concepto de alimentación, transporte, ropa, implementos de trabajo, educación, cultura, deporte, recreación, salud, protección social y el servicio de comisariato, independientemente de la forma como se lo preste. Por consiguiente, bajo ninguna circunstancia se los podrá considerar como parte de la remuneración, sea cual fuere su originen o fuente de creación."

De lo expuesto se concluye que el salario básico (unificado) de cada trabajador, está compuesto  del salario mínimo (unificado) o salario mínimo vital o salario sectorial (unificado) según corresponda a la categoría que se refiere, más la valoración del patrono: de la experticia, experiencia, now how y otros conceptos que determinan el valor mínimo que paga el empleador en cada puesto de trabajo.

Estos conceptos fueron corroborados por la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional que en síntesis señalan: ?Que la denominación Salario Mínimo Vital General y Salario Básico Unificado, corresponden a dos conceptos distintos, entre los que hay una relación de género a especie, pues el Salario Mínimo Vital General (la especie), es un componente del Salario básico unificado (el género), mientras este se constituye por los componentes que determina la Ley?.

Apartándose de la ley y la doctrina y considerando únicamente la interpretación literal del adjetivo básico sin considerar en la interpretación legal lo estipulado en las reglas 2ª y 3ª del Art. 18 del Código Civil Ecuatoriano, se asimilo como salario básico unificado  al salario mínimo o salario mínimo vital.

El salario mínimo o salario básico unificado en el Ecuador para cada puesto de trabajo definido en las tablas sectoriales tomó el nombre de salario mínimo sectorial o salario sectorial.

La definición por fuerza de la costumbre tomo raigambre hasta la definición en el Código Laboral, proveniente de la Transitoria vigésimo quinta de la Constitución de la República del 2008: que señala: ?La revisión anual del salario básico se realizará con carácter progresivo hasta alcanzar el salario digno de acuerdo con lo dispuesto en esta Constitución. El salario básico tenderá a ser equivalente al costo de la canasta familiar[3]?.

En diciembre 29 del 2010 mediante reforma al Código del Trabajo[4], la disposición reformatoria dice: ?QUINTA.- Refórmese el Código de Trabajo en las siguientes disposiciones: 1. En el Artículo 81, agréguense los siguientes incisos: ?Se entiende por Salario Básico la retribución económica mínima que debe recibir una persona por su trabajo de parte de su empleador, el cual forma parte de la remuneración y no incluye aquellos ingresos en dinero, especie o en servicio, que perciba por razón de trabajos extraordinarios y suplementarios, comisiones, participación en beneficios, los fondos de reserva, el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales, las remuneraciones adicionales, ni ninguna otra retribución que tenga carácter normal o convencional y todos aquellos que determine la Ley? La revisión anual del salario básico se realizará con carácter progresivo hasta alcanzar el salario digno de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución de la República y en el presente Código.? Al que agregados los componentes salariales de la unificación salarial se constituirá en salario básico unificado.

La disposición anterior al legalizar el término usado en forma repetitiva, revierte y redefine el concepto proveniente de la doctrina y los instrumentos internacionales de salario básico correctamente correlacionado por la Directora Regional del Trabajo. Esta reforma del concepto asimila legalmente el salario básico al de Salario Mínimo de la doctrina y/o salario mínimo vital del trabajador general, validando las emisiones del Ministerio del Trabajo del salario básico unificado como el valor mínimo mensual de los salarios que el trabajador en el país deberá recibir sea cual fuere su ocupación o labor, o  salario mínimo legal

En conclusión de aplicarse correctamente la doctrina y la Ley el salario básico unificado hasta el 2010 corresponde a lo expuesto en el Art. 95 de la Ley; a partir de la reforma conceptual legal del 29 de diciembre sobre el salario básico unificado este se equipara al salario mínimo legal.

La aplicación del salario básico unificado al valor máximo de  las pensiones jubilares mensuales de la regla 2 del Art. 216 del Código del trabajo desde el año 2000, hasta el 2005 en aplicación irrestricta de la ley corresponde a  la aplicación doctrinaria del término, en tanto la inclusión del término tergiversado a la legislación corresponde a año 2010. La falsa equiparación realizada por el CONADES y el Ministerio del Trabajo no tiene asidero alguno en tanto el ?arreglo? legal realizado al Código fue practicado cinco años más tarde de la nueva fijación del valor máximo que se analiza a continuación. 

c.3      Pensión Jubilar Mensual Máxima desde el 16 de Diciembre del 2005.

El Congreso Nacional mediante Codificación 2005 - 017[5] del Código del Trabajo de 16 de Diciembre del 2005 dispone: ?2. En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración básica unificada media del último año??, conforme modificación por fe de erratas publicada en Registro Oficial  No. 340 de 23 de Agosto de 2006[6].

Por otra parte la misma ley señala: ?Art. 95.- Sueldo o salario y retribución accesoria.- Para el pago de indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador, se entiende como remuneración todo lo que el trabajador reciba en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que percibiere por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios, el aporte individual al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social cuando lo asume el empleador, o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio. Se exceptúan el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales, la decimotercera, decimocuarta remuneraciones, decimoquinto y decimosexto sueldos, componentes salariales en proceso de incorporación a las remuneraciones, y el beneficio que representan los servicios de orden social?.?

Art. 117.- Remuneración Unificada.- Se entenderá por tal la suma de las remuneraciones sectoriales aplicables a partir del 1 de Enero del 2000 para los distintos sectores o actividades de trabajo, así como a las remuneraciones superiores a las sectoriales que perciban los trabajadores, más los componentes salariales incorporados a partir de la fecha de vigencia de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador??

La reforma al Código del Trabajo: ? Refórmese el Código de Trabajo en las siguientes disposiciones: 1. En el Artículo 81, agréguense los siguientes incisos: ?Se entiende por Salario Básico la retribución económica mínima que debe recibir una persona por su trabajo de parte de su empleador, el cual forma parte de la remuneración y no incluye aquellos ingresos en dinero??

De las definiciones indicadas se concluye que la remuneración de cada trabajador sea cual fuere su empleo o labor comprende todo lo que reciba en dinero, en servicios o en especies, por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, beneficios, y cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio; a la que agregados los componentes de la Unificación salarial se le denomina Remuneración Unificada, de la cual forma parte el Salario Básico Unificado, o remuneración unificada mínima.

Conclusión importante constituye el señalar en forma explícita que el salario básico unificado por ser la mínima parte legal de un todo no puede  ser asimilable con el todo que es la remuneración o remuneración unificada, cuando estos conceptos agregan obligatoriamente los componentes adicionales de la remuneración y de la unificación salarial antes especificados.

En tanto en el artículo 216 se incluye el término ?Remuneración Básica Unificada?, y por explicitados por la ley los conceptos de Remuneración y Remuneración Unificada es necesario analizar la definición y alcance de Remuneración Básica:

Los  términos remuneración básica y remuneración básica unificada no tienen definición en la doctrina, instrumentos internacionales o en las Codificaciones últimas del Código de Trabajo de Ecuador de 1997 y 2005; en esta última se agrega el término remuneración básica mínima unificada como sinónimo de salario básico unificado de uso común en las fijaciones del salario mínimo general o salario legal, que reemplazó al salario mínimo vital general.

En esta transición el Acuerdo 0016 del 1 de enero del 2001 en síntesis señala: ??Que, el inciso segundo del artículo 119 reformado del Código del Trabajo, dispone que? el Consejo Nacional de Salarios (CONADES), establecerá anualmente el sueldo o salario básico unificado para los trabajadores privados;? Que, no existe una remuneración básica única a nivel país, sino tantas como sueldos o salarios individuales existan, de manera que el establecer una remuneración básica, sin ni siquiera haberla considerado como mínima, contradice evidentemente el señalamiento de todas las remuneraciones sectoriales o mínimas legales ? Acuerda: Art. 1.- ?se incrementan en ?, las remuneraciones básicas (sueldos o salarios) de los trabajadores en general, ?, cualquiera sea la remuneración básica que se encuentren percibiendo? Art. 3.-? la remuneración básica mínima unificada a nivel país, se la establece en?, valor que corresponde a la menor remuneración de todas las estructuras ocupacionales o escalafonarias sectoriales vigentes...? criterios que fueran ratificados en Ley 2002-88.

Por su parte el Acuerdo Ministerial 001 R.O. 002 de 17 de enero 2003 señala:

 ?Art. 5.- De las remuneraciones básicas unificadas mínimas o sectoriales y de los ingresos mínimos que tienen derecho a percibir los trabajadores? la remuneración básica unificada mínima?del cargo o puesto de labor de menor nivel de aquellas, corresponden a: Remuneración + Remanente no incorporado = Ingreso total mínimo. El valor de la Remuneración básica mínima unificada del trabajador en general corresponde a la menor remuneración de las sectoriales? A esta remuneración se la denominará: "Remuneración Básica  Unificada  Mínima".

De los acuerdos expuestos se deduce que ha criterio del Ministerio de Trabajo, el término Remuneración Básica es igual a tantos sueldos o salarios individuales existan, equiparando de esta manera esta expresión a dichos conceptos, hecho que también resulta impertinente en tanto se definió el termino remuneración que incluye el sueldo básico unificado o el sueldo o salario, según sea del caso, más los otros rubros; y, que a estos agregados los componentes salariales constituirían la Remuneración Unificada. Por tanto nuevamente un ?parcial? de la remuneración no puede ser igual al todo.

En conclusión, por carecer de coherencia lógica y legal el término Remuneración Básica Unificada, esta corresponde a los términos Remuneración o Remuneración Unificada, a lo que de agregarse la expresión media del último año, corresponde a la Remuneración o Remuneración Unificada promedia del año anterior del trabajador a jubilar.

Durante los últimos años el Ministerio del Trabajo ha tutelado e impuesto en el área administrativa y judicial para el cálculo de la pensión jubilar mensual, la ?interpretación? de que la ?remuneración básica unificada media  del último año? es sinónimo de remuneración básica unificada mínima, o salario básico unificado, promedio/a del último año, interpretación que pretende legalizar con la inclusión del Considerando sexto del Acuerdo Ministerial No. 204[7] de 16 de Septiembre del 2015, criterio ilegal que se aplica desde tiempo atrás como ley vigente por parte de dicho Ministerio y algunos jueces de la Función Judicial.[8]

La interpretación de sinónimo entre y sueldo básico unificado y remuneración como remuneración básica unificada, al 2016 decomisa del trabajador en favor del empleador ingentes valores mensuales durante el tiempo de jubilación, en tanto el valor máximo de la jubilación correspondería al momento al 74.35% de la canasta vital y al 53.77 de la canasta familiar, sin considerar que los derechos fundamentales son de aplicación directa e inmediata, y deben garantizar las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, permitiendo mantener o mejorar el nivel de vida, conforme el artículo 37 de la Constitución que enumera las garantías de los derechos de las personas de tercera edad, entre las que se encuentra el derecho a la jubilación patronal, reconocido como un derecho fundamental.

Debe anotarse que para que la jubilación patronal llegue a ser igual a la remuneración del trabajador este debería jubilarse a los 83 años de edad y haber trabajado 41 años y medio con el mismo patrono, edad que se encuentra sobre la esperanza de vida del promedio de los ecuatorianos y que por tanto las probabilidades de vida y cobro de un gran número de pensiones esta fuera de toda probabilidad de ocurrencia.

De la gráfica siguiente, se aprecian los valores incautados mensuales en beneficio patronal, dada la falsa consideración de sinónimos entre ?salario básico unificado? y remuneración unificada para la determinación y pago de pensiones jubilares mensuales del empleador.

Carlos Galarza Tobar.         cgalarzat@hotmail.com



[1] Ibíd. 9

[2] Manuel Ossorio; Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales; 1ª Edición Electrónica:.

[3] Canasta familiar: La canasta familiar, es la valoración de un conjunto de bienes y servicios que son adquiridos de forma habitual, para su sostenimiento, por una familia ?típica? en cuanto a su composición (número de integrantes) y con unas condiciones económicas medias. Este conjunto se compone de artículos y servicios relacionados con alimentación, salud, educación, vestuario, transporte, esparcimiento y otros.

[4]Registro Suplemento Nro. 351 de 29 de diciembre de 2010.

[5]Registro Oficial Suplemento 167 de 16 de Diciembre del 2005.

[6] Registro Oficial  No. 340 de 23 de Agosto de 2006; Fe de erratas: ?1. En el primer inciso del numeral 2 del artículo 216 se dice: ?remuneración básica mínima unificada medio?, debiendo corregirse por la siguiente expresión: ?remuneración básica unificada media?.

[7] Registro Oficial 588 de 16-sep.-2015:  ?Que, el numeral 2 del mismo artículo 216 del Código del Trabajo contempla que en ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración básica unificada media del último año, entendiéndose a esta como el salario básico unificado al cese de las funciones del trabajador?

[8] El Ministerio de Trabajo en trámite 005581 de Agosto del 2004, señalo: Por lo expuesto, para la aplicación de la indicada regla del Código de Trabajo, en la  jubilación? deberá tomar en cuenta el promedio de  las remuneraciones unificadas percibidas en los doce meses anteriores a la jubilación.?

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