Objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa

Autor: Dr. Giovani Mayorga Andaluz

calaviccilawyers@gmail.com

“En 1948 ingresé en la Facultad de Derecho: 47 años llevo, por tanto, dedicado al Derecho, viviendo en él y para él (y, por supuesto, de él). Desde el primer día he estado preocupado por esta cuestión y, sin embargo, al cabo de tanto tiempo no sé lo que es el Derecho. ¿Cabe mayor paradoja? Oficiar cada mañana en las aulas una ceremonia cuasireligiosa sin un dios conocido: invocar en los Tribunales un espíritu superior identificado, caminar por los pasillos de la Administración con un cirio apagado en la mano. Espero que esta confesión sea tomada como lo que es- como una declaración de modestia -y no de falsa modestia- : y de seguro buena parte de los que me están escuchando compartirán mi ignorancia.”

Discurso de investidura como Doctor Honoris Causa del Profesor Dr. D. Alejandro Nieto García.

Acto de Apertura del Curso 95/96.

Universidad Carlos III de Madrid.

Sobre la constitución como norma jurídica

El Estado constitucional es la formulación más acabada del Estado de Derecho, en la que el sometimiento del poder público al derecho comprende a todas sus funciones las cuales encuentran su límite en la Constitución pues ella constituye una norma jurídica.[1] Manuel García Pelayo, entiende que el Estado constitucional es un modelo de organización de la sociedad caracterizada por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primacía de la Constitución sobre la ley, y por el funcionamiento de una jurisdicción que entiende de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley, lo que implica no una anulación del Estado legal de derecho, sino su perfección.[2]

Reafirmando los conceptos antes aportados se puede establecer que el Estado constitucional es un modelo concreto de sociedad al que se aspira, y que establece  las condiciones mínimas que se requieren para el desarrollo de sus asociados, pero adicionalmente, es aquel marco institucional que implica una jerarquización constitucional de un conjunto de cuerpos normativos por medio de los que se ha intentado agregar más límites aún, al poder omnímodo del aparato estatal, límites estos que se hallan consignados en un principio de dignidad humana que sostiene todo el ordenamiento jurídico;[3] y, en la vigencia, no solo formal, sino material, de los derechos fundamentales de los ciudadanos,[4] de allí que se hable de una nueva teoría del derecho, la del Estado de derecho material en contradicción al Estado de derecho formal.

Este significativo avance en la concepción de la Constitución como una norma jurídica[5] no implica en forma alguna desconocer la carga política del concepto de Constitución, por consiguiente lo que se pretende hacer gracias a ese aporte dogmático no es desconocer en lo absoluto el contenido político que inevitablemente existente en la Norma Normarum, sino más bien reconducir la idea de la influencia del poder político y toda su problemática estableciendo sus limitaciones desde la misma norma jurídica lo que da como consecuencia que también los problemas generados por el poder sean resueltos por el derecho, es decir la idea de la racionalización del poder desde la óptica del derecho es una cuestión fundamental que permitió también la elaboración de la concepción de la Constitución como una norma jurídica.

La Constitución como norma jurídica en los actuales momentos de la discusión científico-jurídica implica también que la existencia de la Constitución no sea considerada desde la tradicional consideración de la doble dimensión, formal y material,[6] propia del reduccionismo positivo, sino que “únicamente existe constitución donde hay constitución material, lo que exige su carácter no solo de mandato político, sino –y en un plano similar– el de norma jurídica”.[7]

En pocas palabras podemos decir que con la introducción del concepto de Constitución como norma jurídica, también se crea a la par el concepto de la Constitución como fuente de las fuentes de derecho[8] puesto que es obra del Poder Constituyente que reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico.

La constitucionalización de la jurisdicción contencioso administrativa

Aunque el término “constitucionalización” es un término con una fuerte textura abierta, gran parte de las elaboraciones doctrinales coinciden en que es uno proceso de irradiación del alcance de las normas constitucionales en los cuerpos infra constitucionales, las políticas públicas, la producción legislativa, el actuar administrativo, los pronunciamientos administrativos o jurisdiccionales, etc., es en definitiva, el efecto expansivo de los valores superiores constitucionales en la sociedad y las instituciones que la conforman. En este sentido, Ricardo Guastini estima que la constitucionalización es un proceso que se desarrolla en distintos grados,  niveles y por varios actores:

“…propongo entender un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente  ̀impregnado ́ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales.”[9]

A nivel internacional, la constitucionalización implica la aplicación y el efecto inmediato de las normas contenidas en los tratados internacionales que regulan derechos humanos, pues sus normas no sólo crean derechos y obligaciones que los Estados deben cumplir, so pena de incurrir en responsabilidad internacional, lo cual se sustenta en la existencia de un orden público internacional que ampara las personas bajo el establecimiento de condiciones indispensables que le permiten vivir libremente y realizarse en sociedad.

La Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual es suscriptor el Ecuador, a este respecto establece en su artículo 1.1 que los Estados Partes en la Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El alcance de las obligaciones estatales (respetar y garantizar) antes previstas, ha sido establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, en la cual mencionó que:

“Esta previsión normativa da a entender que “la protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1 contempla para los Estados, de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte, el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.”[10]

Asimismo, el artículo 2 de la Convención Americana impone otra obligación al Estado porque en dicha norma se establece que si en el ejercicio de los derechos y libertades referidos en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

La Corte Interamericana ha descrito también el alcance del artículo 2 aludido, el cual impone una obligación, que es de resultado y no solo de medios o de comportamiento, señalando que aquella comprende la adopción de medidas como:

1. a) la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en los instrumentos interamericanos o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio. El cumplimiento de esta obligación se satisface con la reforma, la derogación o la anulación de las normas o prácticas que tengan los mencionados alcances, según corresponda;
2. b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías lo cual obliga a los Estados a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por ello, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas o de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro[11]; y,
3. c) en ciertos casos implica la obligación por parte de los Estados de tipificar delitos[12].

En el caso Almonacid Arellano vs. Chile se describe que las obligaciones del artículo 2 se pueden además conseguir por vía del control de convencionalidad:

“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”

En el ámbito de la legislación doméstica la Constitución establece ciertas previsiones que describen la funcionalidad de los instrumentos internacionales de derechos humanos, así tenemos que: es un deber primordial del Estado garantizar el efectivo goce de los derechos establecidos en los instrumentos internacionales; que los instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte; los derechos contenidos en aquellos instrumentos son plenamente justiciables; no excluyen los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades; son parte del derecho que debe ser aplicado por las autoridades administrativas con facultades materialmente jurisdiccionales y por los jueces, pues sus previsiones resultan ser parte integrante del debido proceso; cuando aquellos reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público; su jerarquía es inferior a las normas constitucionales pero superior a las normas orgánicas; están garantizados por la acción de protección salvo que se encuentren amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.

A nivel interno, la constitucionalización es entendida como “la penetración de contenidos constitucionales en el derecho ordinario”[13], en la que se eliminan las normas contrarias a los postulados y valores constitucionales[14], y se habilita un sistema hermenéutico para que las normas infra constitucionales sean acordes con sus previsiones superiores, de manera que se enriquecen sus contenidos[15]. Guastini, además, considera que el concepto de constitucionalización:

“no es un concepto bipolar (verdadero o falso), de forma que un ordenamiento únicamente pueda estar constitucionalizado o no estarlo en absoluto, sin algún punto intermedio. Más bien sostengo que la constitucionalización es una cuestión de grado, en el sentido de que un ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado. Y esto depende de cuántas y cuáles condiciones de constitucionalización estén satisfechas en el seno de aquel ordenamiento.”[16]

Las condiciones que estima son:

1. Una Constitución es rígida (escrita), protegida (o garantizada) contra la legislación “ordinaria”;
2. La garantía jurisdiccional de la Constitución;
3. La fuerza vinculante de la Constitución;
4. La “sobreinterpretación ” de la Constitución;
5. La aplicación directa de las normas constitucionales;
6. La interpretación conforme de las leyes; y,
7. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

En ambos niveles de constitucionalización, la noción de derechos fundamentales, como derechos subjetivos, es esencial, pues bajo esas previsiones se produce: a) una vinculación de todos los poderes públicos a la norma superior, sea esta la Constitución o los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos; b) una posición preferente de dichas normas en el ordenamiento jurídico; c) un plexo de obligaciones que habiliten la eficacia del derecho fundamental; y, d) da lugar a un círculo de garantía del derecho fundamental materializado en el control que ejercen las autoridades administrativas, con facultades materialmente jurisdiccionales, y los jueces y los tribunales, pues ellos son los garantes ordinarios o extraordinarios de estos derechos. No en vano el artículo 172 de la Constitución establece expresamente que “Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.” Y lo propio establecen los artículos los artículos  1, 3.1, 11.1 y 11.3, 76.1 y 426 de la Norma Superior.

Objeto de la jurisdicción contencioso administrativa

En este contexto, la constitucionalización y los derechos fundamentales como derechos subjetivos, implican un trasuntar de la finalidad de la jurisdicción contenciosa administrativa que pasa del mero control de la legalidad (proceso objetivo) a un complejo control pleno e integral, en el que existe una  verdadera tutela de derechos de las personas como sustrato de la pretensión propuesta (proceso subjetivo), y ello porque el modelo de Estado impone la conformidad constitucional de su actuar y el sometimiento de sus potestades a los diques constitucionales, pues al ser la Norma Superior una norma jurídica, es vinculante y suficiente para determinar su actuación y para producir efectos jurídicos concretos y determinados en los actos y el comportamiento administrativo.

Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que el más alto deber del Estado consiste en respetar, hacer respetar[17] y garantizar la efectiva de vigencia de los derechos humanos fundamentales, por ello todas las autoridades públicas del Estado y la institucionalidad que se ha creado, asumen un deber concreto de protección de los derechos de las personas que residen al interior de sus fronteras, de manera que cualquier violación a sus derechos implica la imposición de reparaciones y el derecho de repetición contra quienes causaron dolosamente esas vejaciones. Los principios y valores constitucionales son, en definitiva, el sustrato de su legitimidad institucional, pero también de la legalidad de sus actuaciones.

De forma particular, la Constitución impone a los jueces la obligación de administrar justicia con sujeción a sus previsiones y a los instrumentos internacionales de derechos humanos; tienen el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos[18]. Lo anterior se dinamiza en el marco de un sistema procesal diseñado para garantizar la efectividad de las garantías del debido proceso, el cual se erige como un derecho constitucional material de protección para asegurar las garantías de un juzgamiento justo.[19] En esta arquitectura constitucional, la jurisdicción contenciosa administrativa es independiente del resto de funciones del Estado y es especializada[20] no solo en el ámbito de sus particulares competencias, sino también en derechos humanos, debido proceso y mecanismos de promoción y protección de derechos[21], pues el “diseño transformador”[22] requiere de un modelo de justicia que se constituya en garante de los derechos; y, finalmente, emplea un sistema hermenéutico en el cual las normas constitucionales se interpretan en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional[23], mientras que las normas procesales se interpretan bajo el paradigma de que los procedimientos tienden a la efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material[24].

Bajo las previsiones anteriores puede explicarse la razón por la cual el artículo 300 del COGEP establece que la jurisdicción contencioso tributaria y contencioso administrativa, antes de realizar el control de legalidad, asumen como objeto la tutela de los derechos:

“Las jurisdicciones contencioso tributaria y contencioso administrativa previstas en la Constitución y en la ley, tienen por objeto tutelar los derechos de toda persona y realizar el control de legalidad de los hechos, actos administrativos o contratos del sector público sujetos al derecho tributario o al derecho administrativo; así como, conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico tributaria o jurídico administrativa, incluso la desviación de poder.”

En la arquitectura judicial antes desentrañada, la tutela de derechos se la explica al menos desde tres razones que se estima esenciales:

• La función de garante genérico y garante específico que asume el Estado, y por ende las estructuras institucionales y los funcionarios públicos que la conforman. Esto se deduce de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, por los deberes de respeto y garantía y de adecuación del ordenamiento jurídico doméstico a los estándares de la Convención y sus ulteriores desarrollos. Los Estados son garantes genéricos de las previsiones de la Convención y, en determinados casos son garantes específicos, por ejemplo ante cualquier condición personal (niños, adolescentes, mujeres, personas con capacidades especiales) o situación específica de vulnerabilidad (detenidos, defensores de derechos humanos, periodistas en contextos de conflictos armaos o de extrema violencia política, etc.).

Al respecto de la posición de garante la doctrina ha referido que:

“Los Estados, garantes de aquellos derechos bajo su propia jurisdicción, lo son además, en tanto partes del sistema interamericano que ellos mismos han establecido, de la efectividad de la jurisdicción interamericana y de la efectividad, también por este medio, de los derechos fundamentales del ser humano.”[25]

“En ese orden de razonamiento, los tribunales nacionales adquieren el crucial papel de garantes de los derechos establecidos en los compromisos internacionales de derechos humanos. Primero, porque el acceso a los órganos internacionales de protección está sujeto al previo “agotamiento de los recursos internos” (que suelen culminar en una instancia jurisdiccional). Segundo, porque en la puesta en práctica de las decisiones vinculantes de un órgano como la Corte Interamericana, los tribunales nacionales tienen una función capital que desempeñar como la experiencia misma ha demostrado.” [26]

En adición, les corresponde a sus autoridades ejercer un control de convencionalidad para garantizar la vigencia de sus postulados:

“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.[27]

Ese control, además, constituye una obligación de toda autoridad estatal y no solamente a los jueces, de manera que tienen la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana de Derechos Humanos[28]. Que el control sea ex officio “supone que las autoridades deben conocer el contenido de las normas de derechos humanos, y deben aplicarlas cuando sea pertinente y sin desconocer los presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de las acciones, para poder garantizar el efecto directo de la Convención y demás instrumentos de derechos humanos”. [29]

• La Constitución, como norma jurídica vinculante, es también “el regente jurídico de mayor alcance y predominancia dentro de la organización estatal, transformándola en garante legal y herramienta judicial de aplicación directa”[30]. Lo anterior implica un reforzamiento adicional a las obligaciones genéricas prevista en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Es un plus en la construcción del concepto del Estado como garante que denota un estándar especial de protección bajo el cual se debe asumir con mayor cuidado y responsabilidad los deberes de garantía, respeto, adecuación normativa asi como aquellos derivados de las regulaciones constitucionales de los artículos 1, 3.1, 11.1 y 11.3, 76.1, 172 y 426. Obligaciones reforzadas y estándar especial de protección, tanto por la función de garante, cuanto por las “herramientas judiciales” (Convención Americana y Constitución) que se emplean para guiar el actuar estatal.
• La noción de competencia material impuesta por el artículo 300 el COGEP, no bajo el criterio clasificador (factores y pautas objetivas y subjetivas), sino por el alcance específico de los aspectos que debe resolver el juzgador, dispuesto por la regulación procesal. Para precisarse más sobre esto, puede decirse que no se trata del objeto de la acción ni del objeto de la pretensión sino del objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa y tributaria per se como órgano estatal que actúa bajo la función de garante, genérico o específico, antes descrita, y que, según nuestra legislación procesal, consiste en la tutela de derechos: “Las jurisdicciones contencioso tributaria y contencioso administrativa previstas en la Constitución y en la ley, tienen por objeto tutelar los derechos de toda persona…..”.

No satisfacer o cumplir con el objeto al cual está destinado las jurisdicciones contencioso tributaria y contencioso administrativa, no es un problema de congruencia procesal, por ende no se basa en los principios jurídicos: sententia debet esse conformis libelo, ne eat judex, ultra, extra o citra petita partium y tantum litigatum quantum judicatum, judex judicare debet secundum alligata et probata. O dicho en otras palabras,  no refiere a la correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión[31]. Es una cuestión material que denota la obligación del juzgador de trasuntar por toda la plenitud de cuestiones a las que debe responder, de manera que si la norma exige la tutela de derechos y el control de legalidad, son esos los presupuestos que han de satisfacer, pero no limitarse a uno solo de ellos.  En este sentido, y a contrario de lo que decía Briceño Sierra[32], los términos del problema que el juez debe resolver no se encuentran todos y solamente en la demanda, debe entonces satisfacer la obligación de ir más allá; pues lo que está más allá de las peticiones de las partes, y aun por sobre ellas, es tutelar los derechos de toda persona.

Un aspecto final, es que el objeto superior previsto por el artículo 300 del COGEP debe quedar consignado en la sentencia. Este aspecto es el que explica la redacción del artículo 313 del COGEP pues a juicio del legislador para dictar una sentencia en estas jurisdicciones, a más de los “requisitos generales” requiere de otros particulares: “Además de los requisitos generales previstos para la sentencia, esta decidirá con claridad los puntos sobre los que se produjo la controversia y aquellos que en relación directa a los mismos comporten control de legalidad de los antecedentes o fundamentos de la resolución o acto impugnados, supliendo incluso las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho, o se aparte del criterio que aquellas atribuyan a los hechos….”.

Los efectos prácticos de esta última cuestión implican una adecuada motivación según el artículo 76, numeral 7, literal l)  de la Constitución de la República que dispone que no habrá motivación  en una decisión emanada por poderes públicos, si en ella no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes del hecho. Sobre esta base normativa la Corte Constitucional ha referido que una argumentación jurídica es suficiente cuando cuenta con una estructura mínimamente completa, que está integrada por: (i) una fundamentación normativa suficiente, y (ii) una fundamentación fáctica suficiente:

“la fundamentación normativa debe contener la enunciación y justificación suficiente de las normas y principios jurídicos en que se funda la decisión, así como la justificación suficiente de su aplicación a los hechos del caso. Como ha sostenido la Corte IDH, la referida fundamentación jurídica no puede consistir en “la mera enumeración de las normas que podrían resultar aplicables a los hechos o conductas”. O, en términos de la jurisprudencia de esta Corte, “[l]a motivación no puede limitarse a citar normas”  y menos a “la mera enunciación inconexa [o “dispersa”] de normas jurídicas”, sino que debe entrañar un razonamiento relativo a la interpretación y aplicación del Derecho en las que se funda la resolución del caso.” [33]

Entonces, que las jurisdicciones contencioso tributaria y contencioso administrativa tengan por objeto tutelar los derechos de toda persona, como finalidad primordial, no es una cuestión baladí, sino un asunto de intensificación de la fiscalización que debe realizar el juzgador, la cual debe ser asumida de forma plena e integral, pero además debe ser consignada en un tipo de sentencia con contenidos que son más estrictos a los comunes previstos en los artículos 95 y 97 el COGEP.

Lo anterior indica claramente que la jurisdicción contenciosa administrativa y tributaria dejó de lado la concepción tradicional del control de legalidad de los procedimientos contenciosos sometidos a su competencia, cuya finalidad consistía en la declaratoria de ilegalidad o en la anulación del acto administrativo[34]; y, asume la función primigenia e inexorable de tutelar los derechos de las personas, particularmente y de forma reforzada, los derechos fundamentales, por ello el alcance de su competencia no se reduce a la realización de una mera revisión de legalidad del acto, pues el control jurisdiccional que sobre las actuaciones de la Administración ejerce el juez contencioso administrativo y tributario es mucho más amplio, pleno e integral ya que comprende, también, la tutela judicial efectiva de los derechos de los administrados.

La finalidad de la jurisdicción contencioso administrativa según la cual la fiscalización judicial refiere principalmente a la protección de la integridad del ordenamiento jurídico objetivo, es propia del Estado de Derecho y está dirigida verificar la legalidad de la norma jurídica, por ende existe una función revisora de los actos administrativos. Pero en el Estado Constitucional, el valor justicia, el bloque de derechos fundamentales, con la tutela judicial efectiva a la cabeza, y el rol de garante de los derechos fundamentales que asumen los jueces, dan lugar a un sistema subjetivo donde se privilegia la efectiva vigencia de dichos derechos.

En definitiva, los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa asumen el rol de garantes de los derechos de las personas, de lo cual se deriva obligaciones concretas de actuación y, particularmente, de desplegar un control integral y pleno de conformidad con el diseño impuesto constitucionalmente. No son solo verificadores de las particulares afirmaciones establecidas por los justiciables en sus actos de proposición, o de la conformidad o inconformidad de la actuación administrativa en relación con el ordenamiento jurídico, pues ello  resulta incompatible con el Estado constitucional de derechos y justicia[35], y con la arquitectura y mecánica que exige el modelo de justicia establecido por la Norma Superior.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, de Colombia, en la Sentencia del 02 de febrero de 2023, radicación No. 27001-23-33-000-2016-00025-01 (1131-2019):

“La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.”

En igual sentido se pronuncia Aurilivi Linares Martínez cuando refiere a la aplicación de la tutela judicial efectiva en la jurisdicción contencioso-administrativa:

“La aplicación de este derecho fundamental a la justicia administrativa es no sólo innegable, sino también inmediata, y su reconocimiento ex­preso en este ámbito ha dado un nuevo impulso al contencioso admi­nistrativo, pues éste no se concibe sólo como un proceso de protección a la legalidad objetiva, sino fundamentalmente como un proceso de tutela subjetiva de los derechos de los administrados frente a las actuaciones de la Administración. Así, la consagración expresa de la tutela judicial efectiva en el proceso contencioso administrativo conlleva que “todo particular tiene derecho a un eficaz restablecimiento de su situación jurídica frente a cualquier lesión sufrida a causa del actuar adminis­trativo” (Urosa 2003, pág. 95), y a partir del contenido de este derecho fundamental, la doctrina científica señala toda suerte de consecuencias constitucionales en cuanto al acceso a la justicia, la idoneidad del pro­ceso y la efectividad de la sentencia, que claramente se desprenden de la redacción del artículo 26 de la Constitución de 1999.”[36]

Continúa la autora en cuestión estableciendo que:

“Por consiguiente, de acuerdo con el carácter subjetivo que deriva de los principios fundamentales de universalidad del control jurisdiccional y de efectividad de la tutela judicial que informan a nuestra justicia administrativa, es indudable que estamos ante una competencia plena, lo suficientemente amplia, como para admitir distintas pretensiones, no sólo las meramente anulatorias, que protegen verdaderos derechos subjetivos frente a todas las manifestaciones de la actividad –e inacti­vidad- de la Administración; incluso aquellas respecto de las que no se prevén legalmente medios procesales concretos, y con independencia de que las pretensiones deducibles encuadren en el marco de los medios procesales tasados en la Ley de 2004 o que haya construido la jurisprudencia (González-Varas 1993, págs. 125 y ss.)”.

La tutela judicial efectiva

A nivel internacional y a nivel interno se ha reconocido la tutela judicial efectiva y el debido proceso como derechos humanos fundamentales los cuales cuentan con una protección reforzada que garantiza su mayor grado de eficacia.  El artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone, para el efecto, que todas las personas tienen derecho a contar con recursos sencillos, rápidos y efectivos contra la vulneración de derechos fundamentales. En términos generales la Corte IDH considera que sobre este derecho que:

“241. La Convención Americana a) establece una obligación estatal de crear un recurso sencillo y rápido, primordialmente de carácter judicial, aunque otros recursos son admisibles en la medida en que sean efectivos, para la tutela de “derechos fundamentales” contenidos en la Convención, en la Constitución o en la ley; b) exige que el recurso sea efectivo; c) estipula la necesidad de que la víctima de la violación pueda interponerlo; d) exige al Estado asegurar que el recurso será considerado; e) señala que el recurso debe poder dirigirse aún contra actos cometidos por autoridades públicas, por lo que el recurso también es susceptible de ser dirigido contra actos cometidos por sujetos privados; f) compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial; y g) establece la obligación de las autoridades estatales de cumplir con la decisión dictada a partir del recurso.

242. Las obligaciones estatales en este punto emanan de la vinculación entre los alcances de los artículos 2, 25 y 1.1 de la Convención Americana. Esto, en tanto y en cuanto, el artículo 2 de la CADH requiere que el Estado adopte medidas, incluidas las legislativas, para garantizar los derechos establecidos por ese instrumento que aún no lo estuviesen. Esto incluye el derecho a un recurso efectivo en caso de afectaciones individuales o colectivas a derechos económicos, sociales y culturales.”[37]

El artículo 75 de la Constitución regula el derecho a la tutela judicial efectiva, disponiendo para el efecto que “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. En palabras de la Corte Constitucional ecuatoriana:

“el derecho a la tutela judicial efectiva, constituye el fundamento constitucional y el principio rector que rige la actividad jurisdiccional del sistema de administración de justicia dentro del modelo de Estado previsto por la Constitución de la República, en la medida que representa el derecho de toda persona a acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales y observando las garantías previstas por el mateo jurídico vigente, se obtenga una decisión fundada en Derecho.

La tutela judicial efectiva, conforme se ha configurado en la legislación y en la doctrina contemporánea, implica algo más que garantizar el mero acceso a los tribunales de justicia, su contenido se extiende a todo el proceso judicial, incluso busca asegurar que las decisiones que se adoptan sobre una determinada controversia sean efectivamente cumplidas.”[38]

Este derecho comprende, a su vez, otros elementos: a) el acceso a la justicia; b) la debida diligencia; y, c) la ejecución de la decisión. Pero, este derecho no se limita a precautelar el acceso de las personas al sistema de administración de justicia, sino que involucra una serie de elementos y obligaciones que recaen en los órganos jurisdiccionales, a efectos de garantizar una adecuada y eficaz protección de los derechos y pretensiones de los justiciables, con el fin de atender y responder motivadamente las peticiones de los justiciables, evitando que las partes queden en indefensión.[39]

En su dimensión objetiva, la tutela judicial efectiva, refiere a la aplicación efectiva de las normas jurídicas sean estas pertenecientes a los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, a la Constitucionales o infra constitucionales, pero atendiendo a las particularidades del caso concreto. En su dimensión subjetiva, en cambio, este derecho permite reparar los intereses y derechos de los ciudadanos afectados por una conducta contraria al sistema jurídico provocada por los particulares o los entes públicos.

Según el artículo 11.7 de la Constitución, las fuentes de los derechos fundamentales están establecidas en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos, pero también se los debe considerar los derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. De lo anterior se colige que: i) los derechos se encuentran en el texto de la Constitución; ii) los derechos se encuentran, además, en los instrumentos internacionales de los derechos humanos; y, iii) los derechos se encuentran fuera del texto constitucional y de los instrumentos internacionales. A estos últimos se los conoce como derechos innominados.

La comprensión de que la Constitución tiene más derechos que los expresamente reconocidos en su texto, o que los derechos y el contenido de los derechos constitucionales se desarrollan en instrumentos ajenos a su texto, es lo que se ha conocido como el bloque de constitucionalidad. Así lo ha expresado la Corte Constitucional en varios fallos anteriores:

“Una constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales… pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita:

…bloque de constitucionalidad(es) es el conjunto de normas que no constando en la Constitución formal, o sea en el texto preparado por la Asamblea Constituyente y aprobado por el pueblo en el referéndum, forman parte de ésta porque la misma Constitución les reconoce ese rango y papel y, por lo que se relaciona con los derechos humanos, las listas que contengan esas normas hay que sumar a la lista constitucional (Arts. 11.3 y 84) y, en caso de conflicto, se ha de aplicar la que de mejor manera y más efectivamente garantice la dignidad de la persona o de la colectividad (Arts. 11.5 y 417).”[40]

Asimismo la Corte Constitucional ha establecido que:

“140. Por el bloque de constitucionalidad, los derechos enumerados en la Constitución no son taxativos y su reconocimiento es enunciativo. Los derechos que no constan en la Constitución se incorporan al texto por dos vías: remisión a los instrumentos internacionales o por reconocimiento expreso de los derechos innominados, entre éstos últimos están “los demás derechos derivados de dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento” (artículo 11.7 de la Constitución).

141. En relación con el reconocimiento de derechos por remisión a los instrumentos internacionales, las autoridades del Estado deben observar el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinario de los mecanismos de protección internacional de derechos humanos. Son fuentes del derecho, entonces, los convenios internacionales de derechos humanos, las declaraciones de derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte IDH, las observaciones generales de los comités de derechos humanos, las opiniones consultivas de la Corte IDH, los informes de los relatores temáticos y grupos de trabajo de Naciones Unidas, las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, entre otros.” [41]

El debido proceso

Por su parte, el debido proceso está regulado en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 76 de la Constitución. Es considerado como un medio para asegurar en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia, y está compuesto de un conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. Los actos tienen como finalidad proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho y son condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial, sea en el ámbito administrativo o en el jurisdiccional. En definitiva puede establecerse que el debido proceso es el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales[42].  El debido proceso debe “transversalizar todo el accionar de la autoridad judicial y administrativa para garantizar los derechos constitucionales de las personas”[43] y ello es asi porque:

“… al debido proceso se lo debe comprender como un derecho primordial que les asiste a las partes que se encuentran sometidas a un proceso judicial o administrativo; por lo tanto, existen garantías que deben ser observadas y aplicadas, con el objeto de que el proceso constituya un medio para la realización de la justicia. Con el debido proceso no se trata de cumplir un trámite cualquiera o dar la apariencia ordenada y simplista de procedimientos reglados (donde importa más la forma que el contenido), sino de garantizar que no se prive a ningún individuo de la oportuna tutela de sus derechos constitucionales y que la sentencia que se dicte se base en un proceso, sea fundada y argumentada en el fiel cumplimiento de los principios supremos consagrados para el Estado.”[44]

El debido proceso legal o derecho de defensa procesal abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial o administrativa. Además, para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales o procesales, es preciso que en él se observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial o administrativa[45].

[1] Eduardo Demetrio Crespo, “Constitución y sanción penal”, Libertas ‐ Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, n.º 1 (2013): 6, http://dpenal.to.uclm.es/wp-content/uploads/2013/10/eduardodemetriocrespoconstitucionysancionpenal1.pdf

[2] Manuel García Pelayo, “Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal Constitucional español.”, Ilanud Revista del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, n.º 10 (1988): 23-24, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/142353.pdf

[3] Immanuel Kant, The doctrine of virtue (Oxford: Oxford University Press, 2000), 261-263

[4] Albrecht Weber, “El principio de Estado de Derecho como principio constitucional común europeo”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 84 (2008): 29 https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2775807

[5] Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (Madrid: Civitas, 1985), 66.

[6] Constantino Mortati, La constitución en sentido material (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000), 25.

[7] Rubén Martínez Dalmau, “Supremacía de la Constitución, control de la constitucionalidad y reforma constitucional”, en Desafíos constitucionales La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, ed. Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez y Rubén Martínez Dalmau (Quito: Ministerio de Justicia del Ecuador, 2008), 283.

[8] Jerónimo Betegon, Marina Gascón, Juan Ramón De Páramo y Luis Prieto Sanchís, Lecciones de Teoría del Derecho (Madrid: McGraw-Hill, 1997),  205.

[9] Ricardo Guastini, Estudios de teoría constitucional. (México: UNAM – Fontamara, 2001), 153.

[10] Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Ser. C, No. 4, 1988, párrafo 166; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párrafo 175.

[11] Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de abril de 2012. Serie C No. 242, párr. 131.

 [12] Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas E Ibsen Peña Vs. Bolivia Sentencia de 1 de Septiembre de 2010.

Reparaciones

[13] Matthias Herdegen, “La internacionalización del orden constitucional”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2010 (Uruguay: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2010),  72

[14] Constitución de 2008: Artículo 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica

[15] Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional: Art. 76.- Principios y reglas generales.- El control abstracto de constitucionalidad se regirá por los principios generales del control constitucional previstos por la Constitución y las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina. En particular, se regirá por los siguientes principios: 5. Interpretación conforme.- Cuando exista una interpretación de la disposición jurídica que sea compatible con las normas constitucionales, no se declarará la inconstitucionalidad y en su lugar se fijará la interpretación obligatoria compatible con aquella. De igual modo, cuando una parte de una disposición jurídica la torne en su integridad inconstitucional, no se declarará la inconstitucionalidad de toda ella, sino que se invalidará la parte inconstitucional y dejará vigente la disposición así reformada

[16] Ricardo Guastini, Estudios de teoría constitucional,  154.

[17] Art. 11.9 de la Constitución

[18] Art. 23 del COFJ

 [19] Corte Constitucional del ecuador, DICTAMEN No. 003-19-DOP-CC, caso No. 0002-19-OP,  19 de marzo de 2019

[20] Art. 11 del COFJ

 [21] Art. 80 del COFJ

 [22] Parte Considerativa del COFJ

 [23] Art. 6 del COFJ

 [24] Art. 29 COFJ.

[25] Sergio García Ramírez, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones”. En La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo: 1979-2004. Washington: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 6.

 [26] Diego García-Sayán, “Una viva interacción: Corte Interamericana y tribunales internos.” n La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo: 1979-2004. Washington: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 329-330.

 [27] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006.

 [28] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, párrafo 66.

 

[29] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Compendio sobre la obligación de los Estados de adecuar su normativa interna a los Estándares Interamericanos de Derechos Humanos: aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 25 de enero 2021. 2021. Pp.42.

 

[30] Sergio Alberto Rojas Quiñones, “Colombia con toga: una apuesta por el neoconstitucionalismo en el Estado nacional. Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 5: 23-43, enero-diciembre de 2008

[31] Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Madrid: Instituto de Estudios Políticos,  1956.

 

[32] Humberto Briceño Sierra. El proceso administrativo en Iberoamérica. México: UNAM, 1968, p. 178

 

[33] Sentencia No. 1158-17-EP/21 (Caso Garantía de la motivación, Juez ponente: Alí Lozada Prado).

 

[34] Priori Posada, G., Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, ARA Editores, 2002.

[35] Art. 1 de la Constitución.

 

[36] Aurilivi Linares Martínez, “Ámbito y objeto de la jurisdicción contencioso administrativa: hacia la consolidación de tribunales de plena jurisdicción”, en Procedimiento y justicia administrativa en América Latina, México: Konrad – Adenauer – Stiftung, 2009, 305.

[37] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales: estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. 2007.

 

[38] Sentencia N. 230-18-SEP-CC, caso N.°105-14-EP, 27 de junio de 2018, pp. 66.

 

[39] Sentencia No. 1797-18-EP/20, 16 de diciembre de 2020, párr. 74.

[40] Sentencias N. 0001-09-S1S-CC, N. 026-12-S1S-CC. Referencia expresa al bloque de constitucionalidad también se encuentra en la Sentencia N. 007-09-SEP-CC

 

[41] Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario) Juez ponente: Ramiro Ávila Santamaría, 12 de junio de 2019.

 

[42] Corte IDH. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.

 

[43] Corte Constitucional del Ecuador, Desarrollo jurisprudencial de la primera Corte Constitucional (Periodo noviembre de 2012 – noviembre de 2015). Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2016, pp. 83.

 

[44] Ibíd. p. 80

 

[45] Corte IDH. “Sentencia de 21 de junio de 2002 (Fondo, Reparaciones y Costas)”. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. 21 de junio de 2002, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_94_esp.pdf.