Neoconstitucionalismo negativo

Martes, 17 de marzo de 2015

Neoconstitucionalismo negativo

 

Autor: Giovanni Battista Ratti*

 

Introducción

La expresión ?neoconstitucionalismo? es sumamente ambigua: se usa en la cultura jurídica contemporánea para denotar cosas tan heterogéneas como una forma de estado, una política de activismo judicial, una reconstrucción teórica de los sistemas jurídicos contemporáneos, una metodología jurídica y una adhesión ideológica al derecho. El presente trabajo se centra en los aspectos de política jurisprudencial, de teoría del derecho y de metodología jurídica, enfatizando dos perspectivas que se pueden asumir en relación con las diferentes formas de neoconstitucionalismo: una negativa o básica, que delinea dicha multifacética concepción del derecho como un conjunto de oposiciones a las tesis defendidas por las concepciones dominantes, y otra positiva o ?ambiciosa?, que pretende haber identificado toda una serie de ?nuevos descubrimientos? acerca de los sistemas jurídicos contemporáneos, sus presupuestos y la metodología apta para dar cuenta de ellos. El trabajo termina ilustrando aciertos y equivocaciones de cada versión del neoconstitucionalismo.

1. ?Neoconstitucionalismo?: un inventario de conceptos

El término ?neoconstitucionalismo?, desde su acuñación hace algunos años en los locales del Instituto del cual me honoro de formar parte, ha tenido un éxito enorme, sobre todo en el mundo de habla hispana[1]. En particular en América Latina, hay pocas dudas de que la mayoría de los juristas, de los jueces e incluso de los legisladores (y en particular de los legisladores constitucionales) se conciban a sí mismos como defensores del neoconstitucionalismo[2].

Sin embargo, al éxito que ha conocido la expresión no corresponde una igual claridad acerca de lo que quiere decirse al usarla, de forma que cuando un jurista afirma ser partidario del neoconstitucionalismo, sin mayores especificaciones, nos proporciona una información algo borrosa, que necesita ser aclarada.

Nuestra primera tarea, entonces, consistirá en reseñar los principales conceptos que se conectan usualmente con la expresión bajo examen.

Dicha expresión es usada generalmente para denotar, por los menos, los siguientes ?objetos?[3]: una forma de estado, una política de activismo judicial, una reconstrucción teórica de los sistemas jurídicos contemporáneos, una metodología jurídica y una forma de adhesión ideológica al derecho. Veamos.

1.1 Connotación Estatal

En relación con la forma del estado, el término ?neoconstitucionalismo? es usado para designar el Estado constitucional de Derecho, caracterizado generalmente por un documento constitucional rico en derechos y principios fundamentales, un régimen de constitución rígida (i.e. no modificable por medio de la ley ordinaria) y la presencia del judicial review, en el sentido de que se prevé la invalidación de la ley incompatible con los principios constitucionales por parte de algún órgano judicial competente para hacerlo.

Esta forma de estado requeriría o, más cautelosamente, se acompañaría a una cierta forma de política judicial conocida como activismo. Dicha política de activismo se alimentaría, por un lado, por una lectura ?hipertrófica? de las disposiciones constitucionales, de forma que no quede ningún espacio normativo vacío de derecho constitucional y, por consiguiente, toda disposición de ley se encuentre en el alcance del juicio de conformidad constitucional ejercido por los órganos competentes. Por otro lado, se caracterizaría por la práctica judicial de aplicar directamente los principios constitucionales a casos judiciales particulares, sin que sea necesario (u oportuno) que intervenga alguna intermediación legislativa.

Obsérvese que no hay ninguna conexión conceptual entre ambas dimensiones del neoconstitucionalismo que acabamos de reseñar, aunque ellas sean comúnmente presentadas de forma conjunta. Un estado constitucional de derecho no tiene por qué imprescindiblemente requerir el activismo judicial en el sentido antes especificado, ya que no necesariamente todas las decisiones legislativas deben ser predeterminadas por la constitución en dicha forma de estado ni los principios constitucionales deben ser aplicados judicialmente sin intermediación legislativa. 

En tanto reconstrucción teórica, el neoconstitucionalismo intenta describir «los logros de la constitucionalización»[4], esto es los efectos estructurales que ha tenido en los sistemas jurídicos contemporáneos el hecho de que las constituciones hayan sido leídas por los juristas como documentos ?dotados de fuerza expansiva? que afectan el entero orden jurídico, organizando no solo el poder estatal sino la vida social en todos sus aspectos jurídicamente relevantes. De ahí el énfasis sobre algunos hechos supuestamente característicos de los órdenes constitucionalizados: la positivización de catálogos de derechos fundamentales, la presencia de principios abiertamente ?morales? en las constituciones, técnicas peculiares de interpretación y aplicación de las normas constitucionales.

Este ?cambio histórico? relativo a los hechos relativos a los ordenamientos jurídicos descritos por la teoría necesitaría, según algunos autores, también un cambio en el método. De ahí que el neoconstitucionalismo haya sido concebido también como una específica metodología jurídica que recomienda deshacerse de la distinción entre descripción y valoración (sobre la base de la conexión entre derecho y moral que sería posible captar a nivel de los principios constitucionales) y sugiere a la ciencia jurídica ser abiertamente normativa y valorativa (en lugar de descriptiva y a-valorativa), denunciando los incumplimientos de los legisladores y de los jueces en dar pleno desarrollos a los valores constitucionales.

Por último, cabe señalar que la expresión ?neoconstitucionalismo? también designa una forma de adhesión ideológica al derecho, según la cual se debe obedecer al derecho, en la medida en que los documentos constitucionales hagan propios o se conformen a los valores de una presunta moral crítica.

Por razones de economía expositiva e interés teórico, aquí me detendré únicamente en los aspectos de política jurisprudencial, de teoría del derecho y de metodología jurídica, enfatizando una doble manera en la que se puede abordar el neoconstitucionalismo: como una concepción negativa o básica, construida en oposición a otras, o como una concepción positiva o ambiciosa, que pretende haber identificado ?aspectos inéditos? de los sistemas jurídicos contemporáneos, que necesitarían un ?cambio de paradigma? tanto al nivel teórico como al nivel metodológico.

2. El neoconstitucionalismo negativo

En la modernidad, la historia de las ideas y de las concepciones en ámbito jurídico a menudo ha procedido paradigmáticamente por ?vía negativa?: esto es, mediante la negación de las tesis hasta el momento dominantes. Después del giro analítico en filosofía general, y en filosofía del derecho, esta estrategia se ha impuesto como estrategia global, considerándose como carente de significación toda tesis no susceptible de ser negada.

Toda visión del derecho, en consecuencia, para ser admitida en el ?panteón? de las concepciones jurídicas tiene que pasar un test básico, según el cual debe poderse caracterizar como un conjunto de negaciones de tesis sostenidas por otras maneras de enfocar el derecho. Esto es lo que pasó, de manera realmente paradigmática, con el ?neoconstitucionalismo?, cuya versión primigenia fue articulada, por teóricos positivistas en sede de metateoría descriptiva, como un conjunto de conceptos y tesis que se oponían a las nociones y las tesis articuladas y defendidas por el positivismo.

Por otro lado, los autores pertenecientes a la corriente neoconstitucionalista casi siempre se han concebido a sí mismos como partidarios de una third theory of law[5], distintas tanto del positivismo como del iusnaturalismo clásico.

Cabe hablar, pues, de un ?neoconstitucionalismo negativo o básico?[6], que se caracteriza por oposición a las grandes concepciones tradicionales del derecho: el positivismo jurídico y el iusnaturalismo. En su versión negativa, el neoconstitucionalismo se perfila, en otros términos, como una serie de tesis en conflicto con otras tesis asentadas acerca de la naturaleza y la estructura del derecho, su aplicación por parte de los jueces y su estudio por parte de los juristas.

Obsérvese que ya el positivismo jurídico había sido, a su vez, caracterizado como un conjunto de tesis que se oponían a las tesis defendidas por las diversas formas del iusnaturalismo[7], de manera que, aplicando la ley lógica de la ?doble negación? (según la cual negando dos veces una cierta proposición se acaba afirmándola) uno podría pensar que, negando las negaciones de las tesis originarias, se pueda llegar otra vez a las tesis originarias (esto es, en nuestro caso, al iusnaturalismo).

En cierto sentido esto es así, aunque esta afirmación requiera algunas puntuales especificaciones. Como ya observó Bobbio [1965: 141], el iusnaturalismo clásico nunca desarrolló tesis teóricas completas acerca de muchos aspectos relativos a la estructura y al funcionamiento de los sistemas jurídicos positivos. El neoconstitucionalismo, partiendo de la misma asunción del iusnaturalismo de que existe algo como el derecho natural, no hace otra cosa que desarrollar estas tesis teóricas (o, dicho de otra manera, integrar las lagunas teóricas del iusnaturalismo) en relación con los estados constitucionales de derecho.

Tan es así que, como veremos, mientras que la primera oposición entre neoconstitucionalimo y positivismo jurídico es muy tajante, aunque a veces esté basada en parejas oposicionales equivocadas o engañosas, la segunda (presunta) oposición entre iusnaturalismo y neoconstitucionalismo que se encuentra en la literaratura es mucho más borrosa y no se deja captar fácilmente a nivel teórico-conceptual (aunque quizá pueda serlo fácilmente a nivel de evolución histórica y de forma de estado). Como veremos, se puede sostener que el neonconstitucionalismo es solo una versión moderna (y relativamente sofisticada) del iusnaturalismo.

 

 

2.1. El neoconstitucionalismo como negación del positivismo

 

Según se entienda el positivismo jurídico come una forma de política judicial, una teoría del derecho o un conjunto de tesis metodológicas, la oposición entre positivismo y neoconstitucionalismo se perfila de distintas maneras.

a) Política judicial

El positivismo jurídico a veces ha sido concebido como una manera de apoyar una cierta práctica judicial de corte formalista, según la cual toda decisión judicial se encuentra totalmente predeterminada por las normas legisladas, de forma que debe reducirse a una combinación de ?compresión? de las palabras que las componen y su aplicación deductiva al caso concreto. Esta manera de ver presupone que el derecho sea un conjunto completo y coherente de prescripciones redactadas de forma clara e inequivocable[8].

Como es sabido, esta forma de concebir la decisión judicial ha sido atacada enfáticamente por diversos movimientos, como las diferentes escuelas del realismo jurídico, la jurisprudencia de los intereses, el movimiento del derecho libre, etc. El propio positivismo jurídico, en sus diferentes variantes metodológicas[9], ha sido fundamental en socavar esta ingenua representación de la decisión judicial.

En la discusión contemporánea, la ?grande división? en el ámbito de las ideologías de la función jurisdiccional es entre aquellos autores que defienden una idea ?formalista? de la interpretación constitucional y aquellos que abogan a favor de una lectura holista y expansiva de las disposiciones constitucionales. Quienes defienden la primera concepción sostienen que el juez debe ceñirse al significado literal (acompañado, si es el caso, por el significado conforme a la intención del ?legislador?) de todas las disposiciones jurídicas, evitando ? en la medida de lo posible ? usar otras técnicas interpretativas, en particular aquellas técnicas que conllevan una ?sobreinterpretación? de las disposiciones constitucionales, esto es una interpretación integradora de la constitución que no deje lagunas al nivel de la norma fundamental del estado. Esta visión implica que el juez no tiene entre sus poderes el de crear derechos subjetivos de rango constitucional.

El neoconstitucionalismo se opone a dicha visión de la función jurisdiccional y requiere que los jueces (en su conjunto e individualmente) rehúsen la lectura literal de las disposiciones constitucionales, realicen una sobreinterpretación de las mismas, muchas veces a través de su ?lectura moral?, integren de esta manera las lagunas del nivel constitucional, reconociendo nuevos derechos subjetivos y dando plena actuación a los que ya son contemplados. Además, se rechaza la lectura literal de las disposiciones de ley, en la medida en que dé lugar a resultados no conformes con las normas constitucionales. Esta doctrina ?intervencionista? ha sido llevada hasta el extremo de recomendar la creación de jerarquías axiológicas[10] tendencialmente fijas entre diferentes tipos de principios constitucionales, distinguiendo entre principios constitucionales supremos y otros principios constitucionales, con la consecuencia de que algunos tribunales constitucionales se han tomado el poder de juzgar la constitucionalidad incluso de algunas normas de revisión constitucional, consideradas en violación de los principios supremos.

b) Teoría del derecho

La oposición teórico-jurídica entre positivismo y neoconstitucionalismo ha sido caracterizada fundamentalmente de dos maneras distintas.

La primera manera de distinguir entre teoría del derecho positivista clásica y la teoría neoconstitucionalista consiste en subrayar que muchas de las tesis defendidas por el positivismo teórico ? como el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo ? ya no reflejan la realidad de muchos de los sistemas jurídicos contemporáneos (en particular, de aquellos ?constitucionalizados)[11]. El estado ya no es el único productor de derecho, así como la ley ya no es la fuente principal en nuestros ordenamientos jurídicos. De la misma manera, el jurista, en el ámbito de la cultura jurídica actual, no podría ni siquiera intentar ser un formalista interpretativo (esto es, limitarse a la aplicación deductiva de las normas), ya que su principal tarea consistiría en ponderar principios jurídicos (y no ya subsumir casos concretos en reglas taxativas).

La segunda estrategia consiste en identificar toda una serie de oposiciones concernientes a la teoría de las normas y del razonamiento judicial. En particular, el neoconstitucionalismo niega enfáticamente que todas las normas jurídicas sean normas que se apliquen de manera taxativa, ?todo-o-nada? (esto es, no admitiendo excepciones implícitas): esta tesis ha sido presentada muy frecuentemente bajo el rótulo de la distinción entre ?reglas? y ?principios?. Por otro lado, se sostiene que muchas normas, en lugar de ser elementos de razonamientos subsuntivos, son elementos de razonamientos ponderativos. Como veremos más adelante, este tipo de oposiciones se basa en graves malentendidos acerca de las tesis defendidas por el iuspositivismo y de los conceptos necesarios para describir el funcionamiento de los órdenes jurídicos contemporáneos.

c) Metodología jurídica

También la oposición metodológica entre positivismo y neoconstitucionalismo ha sido caracterizada de dos maneras distintas.

La primera manera de caracterizar dicha oposición es con referencia a la tesis positivista de la separación entre derecho y moral, que es negada rotundamente por los neoconstitucionalistas. En este respecto, no parece haber distinción alguna entre neoconstitucionalismo e iusnaturalismo, ya que la tesis de la separación y la tesis de la conexión son mutuamente excluyentes y conjuntamente exhaustivas. Es cierto que, en ocasiones, algunos autores sostienen, con un giro algo ?paradójico?, que dicha conexión sería necesaria solo bajo ciertas condiciones y en ciertos tipos de estado, pero es muy fácil rebatir que cuando una relación es caracterizada como ?necesaria? dependiendo de la ocurrencia de determinados ámbitos particulares es, en realidad, contingente, ya que es un hecho totalmente accidental que el entorno reúna aquellas condiciones que permiten detectar dicha relación.

Otra forma de oponer el neoconstitucionalismo al positivismo en el plano metodológico ha consistido en atacar la tesis positivista de la avaloratividad de la ciencia jurídica (que es otra forma de concebir la tesis de la separación entre ser y deber ser)[12] y sostener por consiguiente su carácter necesariamente valorativo. Lo que se sostiene es que, dadas las peculiaridades de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, y en particular la conexión entre moral y derecho propiciada por clausulas morales incorporadas en las disposiciones constitucionales, la ciencia jurídica no podría limitarse a describir acríticamente el derecho, sino que debería, por un lado, acudir a la moral para identificar el derecho, y por el otro denunciar los defectos del dictado de las autoridades normativas en la medida en que este no se conforme a los criterios morales incorporados por el sistema jurídico.

 

 



* Profesor de Filosofía del Derecho, Instituto Tarello para la Filosofía del Derecho, Departamento de Derecho, Universidad de Génova (Italia), gbratti@unige.it

[1] Sobre el nacimiento y el éxito de la expresión ?neoconstitucionalismo?, véase, por todos, Pozzolo [2008].

[2] Observa Pozzolo [2011a: 9]: «por la persistente sensación de fragilidad de los derechos, en [los] países [latinoamericanos] el discurso neoconstitucionalista es y ha sido más fuerte».

[3] Aquí sigo, con algunas modificaciones, a Comanducci [2010: 251-264] y Pino [2011: 201-206].

[4] Comanducci [2010: 253].

[5] Barberis [2011].

[6] Pino [1998: 205-206] habla sugerentemente de ?definición en negativo?.

[7] Bobbio [1965].

[8] Cfr. Alchourrón [2000: 13-16].

[9] Un texto paradigmático en este sentido es el magistral Alchourrón & Bulygin [1975].

[10] Esto es, jerarquías no basadas en el rango de las fuentes de las que promanan las normas, sino basadas en juicios de valor. Cabe observar que, mientras que en la ponderación la jerarquía axiológica creada por el intérprete es esencialmente móvil, en la ?ordenación? de los principios constitucionales, dicha jerarquía es tendencialmente fija.

[11] Comanducci [2010: 253-254].

[12] Según Alf Ross [1998: 148-150], es esta la sola manera correcta de concebir dicha tesis.

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