Neoconstitucionalismo

Autor: Dr. José García Falconí

Antecedentes

Hay
que recordar, que luego de la Segunda Guerra Mundial, aparece el
neoconstitucionalismo, especialmente en Alemania, con lo cual se da un
verdadero giro a la administración de justicia, pues la jueza y el juez deja su
rol de simple aplicador de la ley hacia una jueza o juez intérprete a la luz del principio pro homine, con lo cual se busca administrar justicia de manera
justa y proba; esto es, la Constitución de la República vigente, al igual que
los tratados internacionales de derechos humanos, han operado en el sistema
jurídico un cambio fundamental en las fuentes del derecho que debe tener en
cuenta la jueza o el juez al momento de dictar sentencia, cuyos textos
constitucionales constan en el artículo anterior publicado en esta misma
Revista Judicial.

También
debo señalar, que la aplicación del sistema normativo de los derechos humanos
por parte de las juezas y jueces nacionales, constituye un aspecto medular para
garantizar el respeto y la vigencia de los derechos humanos en toda
circunstancia.

Fuentes
del Derecho en el positivismo y en el constitucionalismo

El
Dr. Ramiro Ávila Santamaría, en un artículo publicado sobre La Casación en
Materia Tributaria por la Corte Nacional de Justicia, señala: ?Las fuentes del
derecho también tienen una notable diferencia. En el positivismo, la única y exclusiva fuente es la Ley. El resto de
fuentes son secundarias y accesorias. En el constitucionalismo, el abanico de fuentes se abre
considerablemente. En primer lugar fuentes de derecho son todos aquellos
lugares donde encontramos derechos fundamentales. Así por ejemplo, el derecho
constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Sin dejar de
lado esas cláusulas abiertas constitucionales en relación a las fuentes de
derechos fundamentales, del tipo, ?el reconocimiento de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de
las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarias para
su pleno desenvolvimiento?, señala el Art. 11 No. 7 de la Constitución?.

Agrega:
?(?) que en el neoconstitucionalismo, se tienen que cumplir dos condiciones (para
aplicar el derecho). La una formal, que es la que la autoridad competente cumpla
con los pasos y requisitos normativos para expedir la norma; la otra condición
es que la norma sea un desarrollo de un derecho fundamental y que no lo pueda
contradecir. Esto es lo que se conoce como estricta
legalidad o legalidad sustancial (Ferrajoli, 2011, página 416). Como se
puede constatar la legalidad sustancial tiene como uno de sus componentes la
legalidad formal. Una vez más para demostrar que el neoconstitucionalismo no
arrasa ni desconoce los actores del positivismo jurídico; de tal modo que para
la validez de la norma hay que considerarse estos aspectos?.

El
tratadista citado insiste:?(?)entonces
que la jueza o el juez, tiene que aplicar e interpretar las normas más
favorables a la eficacia de los derechos, y aplicación directa e inmediata de
los derechos fundamentales. Estas normas tienen relación directa con la teoría
de la norma que hemos expuesto. Si no hay regla o ley se aplica directamente la
Constitución (anomia). Si hay regla y ésta es inconstitucional, por el mismo
mandato se aplica directamente la Constitución (antinomia), en este segundo
caso estamos hablando del control difuso de constitucionalidad?; pero con el
respeto al maestro citado, el Art. 428 de la Constitución de la República trata
solamente del control concentrado de la constitucionalidad y no del difuso, así
lo señala la Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia No.
001-13-SCN-Corte Constitucional de 13 de febrero de 2013.

Reglas
de interpretación constitucional

Sobre
lo que son las reglas, ya lo traté en el anterior artículo publicado en esta
Revista, recalcando que las reglas se aplican por medio de la subsunción, y son
disposiciones de obligatorio cumplimiento.

La
doctrina señala que las juezas y jueces, deben tener en cuenta al momento de
interpretar, las siguientes reglas:

a) Interpretación
de la palabra (gramatical), esto es
se investiga el sentido de las palabras (Art. 18 Código Civil);

b)
Interpretación lógica, va más allá de las palabras, va
a los conceptos, y al sentido del texto;

c)
Interpretación sistemática, analiza la relación de la
norma al interpretar con las otras normas y su posición en la ley o en el
ordenamiento jurídico general;

d)
Interpretación histórica o genética, se va a la
voluntad del legislador, los motivos y debates parlamentarios, por esa razón es
menester ver y analizar las discusiones de los Asambleístas Constituyentes de
ciudad Alfaro, cantón Montecristi, provincia de Manabí; y en el caso del Código
Orgánico Integral Penal, analizar los debates que se realizaron por parte de la
Asamblea Nacional, al elaborar dicho Código;

e)
Interpretación comparativa, con otros ordenamientos
jurídicos o convenios internacionales; así lo señala el Considerando del Código
Orgánico de la Función Judicial; y,

f) Interpretación
teleológica, que cuestiona el objetivo
y lo basa en el hoy, en el actual vivir.

De
lo anotado se desprende, que hace falta interpretar las normas contenidas en la
Constitución de la República, porque varias de sus normas son amplias, indeterminadas
e incompletas en su formulación, todo ello porque es un documento político
teñido de ideología y de metas políticas; y por tal no es un pacto suicida.

De
tal manera que hay que tener en cuenta lo siguiente:

1. El
texto de la norma, y para entenderlo hay que leer toda la Constitución de la
República;

2.
El texto claro, no
merece interpretación;

3.
La unidad de la
Constitución o integralidad, este es
el principal principio, pues la esencia de la Constitución, consiste en ser un
ordenamiento homogéneo de la vida política y social de la comunidad estatal.

Recordemos
además, que cuando la Corte Constitucional interpreta sus resoluciones son
obligatorias para los demás órganos del Estado, pues actualmente tiene el
monopolio de la interpretación constitucional, conforme dispone el Art. 436 de
la Constitución de la República.

Al
respecto, los autores citados señalan, que en cuanto a la adecuación típica, la
importancia de observar las descripciones legislativas en materia penal no se
limita al mero cuidado abstracto de que se cumpla con un principio constitucional,
sino al problema concreto de la aplicación de la ley penal, pues el tipo mal
limitado otorga al juez, en última instancia funciones de legislador, puesto
que le obliga a declarar cuál es la
conducta que el tipo señala¸ cuando en realidad su función deberá ser la de
observar si entre la conducta que el tipo señala y la conducta humana real
existe una relación directa de identidad. Cuando un juzgador tiene que juzgar
con base en un tipo abierto, lo que hace no es juzgar sino decidir sobre la
conducta prohibida como si fuera legislador, porque necesariamente tiene, él
solo, que decidir el significado de cada elemento no definido, con lo que la
labor de detectar la adecuación típica se amplía a la de decidir lo prohibido;
he aquí el análisis jurídico que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia debe
realizar sobre el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal, a pedido de la
Federación Nacional y Colegios Médicos del país.

Así
la jueza o el juez, debe tener en cuenta los mandatos, las prohibiciones, los
permisos, las competencias que constituyen el contenido de las normas, pero no
solo las fuentes de derecho, sino su interpretación.

En
los casos fáciles, la actividad de la jueza o juez es mínima, pues su papel es declarar el significado unívoco de
la disposición, y su aplicabilidad indiscutible al caso concreto.

Pero
los casos difíciles, aquí la disposición es indeterminada, o sea su significado
no es unívoco, ni su aplicabilidad al caso concreto es aceptable por consenso o
por unanimidad; aquí pues debe señalar de manera explícita las específicas
prohibiciones, los mandatos, los permisos, o las competencias que se adscriben
a las fuentes formales del derecho, y que antes solo existían como hipótesis
interpretativas.

Resolución
de conflictos normativos

El Dr. Ramiro Ávila Santamaría,
manifiesta en su artículo antes mencionado, que recalco está publicado en la
obra Justicia Tributaria: Pensamientos Doctrinarios y Jurisprudenciales de la
Sala Especializada de lo Contencioso Tributario. Gaceta Judicial 2013. Corte
Nacional de Justicia dentro de los aportes jurídicos contemporáneos de la
justicia ordinaria. Páginas 64 a 69, señala: ?Los conflictos normativos tienen
que ver con la consistencia entre los elementos de la norma. La norma jurídica
tiene que ser aplicada solo cuando se encuentran en armonía los tres elementos,
el prescriptivo (principio), descriptivo (regla) y el axiológico (justicia). Si
hay conflicto entre estos elementos, el juez debe inaplicar la norma y buscar
otra regla o crearla para el caso. Veamos.

Conflicto 1.

La
regla está en contradicción con el principio. En este caso se aplica el
precepto de la jerarquía. Esta es una contradicción. Aquí no hay novedad, salvo
que el conflicto se produce no entre dos reglas (positivismo), sino en la misma
regla que tiene dos elementos en tensión. En estos casos, el juzgador debe
privilegiar el principio (he aquí la importancia de los principios procesales),
aquí tiene dos alternativas: buscar otra regla dentro del ordenamiento legal
que tenga consistencia con el principio o, sino la hay, crear una regla
adecuada al principio.

Conflicto 2.

La
regla está en concordancia con el principio. Pero produce un resultado injusto.
En este caso, de igual modo, el juzgador debe buscar otra regla, construir una
regla adecuada al principio, o dictar una sentencia o resolución condicionada
para evitar crear daño en un derecho.

Conflicto 3.

Existe
un principio pero no existe regla. En este caso de anomia, el juzgador no puede
dejar de administrar justicia y tiene que crear una regla para el caso
(recordemos que el Art. 18 del Código Civil no permite dejar de administrar
justicia por falta u oscuridad de la ley)?.

Concluye
el maestro: ?En todos los casos estamos ante un conflicto de carácter
constitucional, cualquiera sea la rama en la que el juzgador se desenvuelva
(obviamente en la penal). Para resolver en cualquiera de los casos, se requiere
de la argumentación jurídica. A mayor alejamiento de una regla o una ley, mayor
tiene que ser el grado de argumentación. Regla de oro. Por más buena voluntad
que tenga el juez, por más que estemos frente a una grave violación de
derechos, y que consideremos que las normas constitucionales de derechos
fundamentales son directamente aplicables, si no hay argumentación jurídica el
juzgador sería discrecional y arbitrario.

Se
suele afirmar que este sistema neoconstitucional abre la puerta a la
arbitrariedad y es intrínsecamente discrecional. Pero la pregunta es ¿De qué
forma se puede resolver el conflicto entre principios, que son dos normas jurídicas
válidas y vigentes?. Al momento no hay otro mecanismo.

Estamos
pues ante dos teorías sobre la norma jurídica. Este aspecto no es menor en el campo judicial: dime que teoría maneja el juez y te diré
que tipo de resoluciones expedirá. Esto no es menor. El formalismo o positivismo jurídico es una teoría que va bien con
jueces que son comprometidos con la institucionalidad, con las normas
jurídicas, con el Estado.

El
neoconstitucionalismo, en cambio, es
una teoría que va bien con jueces comprometidos con las personas y las
colectividades, con los derechos fundamentales y con la justicia sustancial. Un
juez positivista, va a rechazar
demandas por vicios de forma o falta de requisitos formales, va aplicar la
subsidiariedad de forma automática, va preferir no jugarse y la comodidad de la
democracia impasible, en cambio un juez
neoconstitucionalista, va a observar la formalidad en tanto es una garantía
para conseguir la justicia sustancial, va a jugarse por la gente más
necesitada, va a tener sensibilidad por los derechos de las personas, va a ser
una verdadera garantía de los derechos fundamentales.

Así
que la argumentación jurídica es innecesaria para el positivista porque simplemente subsume un caso a la hipótesis de
hecho de una norma, y la ley le dice la obligación; mientras que en el neoconstitucionalismo, la
argumentación es de suma importancia y es una herramienta vital para resolver
un caso?.

Jurisprudencia
obligatoria

Es
menester indicar, que el Art. 184.2 de la Constitución de la República señala
entre las funciones del Pleno de la Corte Nacional de Justicia: ?Desarrollar el
sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple
reiteración?, lo que guarda concordancia con lo dispuesto en el Código Orgánico
de la Función Judicial en el Art. 180 No. 2, que dice: ?Desarrollar el sistema
de precedentes jurisprudenciales, fundamentado en los fallos de triple
reiteración?

Actualmente,
existe la propuesta de la fertilización
judicial cruzada, es decir el uso de precedentes extranjeros por parte de
las juezas y jueces, esto es nuestras juezas y jueces de la Corte Nacional de
Justicia en el caso que lo conozca, deben promover esta interacción o fertilización
judicial cruzada, tomando en cuenta los fallos judiciales de otras cortes
internacionales, especialmente de las Cortes de Derechos Humanos, lo cual
permitirá compartir experiencias respecto de las resoluciones de problemas
similares, y sobre todo el fortalecimiento de las propias instituciones
judiciales, a través de su legitimidad
internacional, conforme lo exige el Considerando del Código Orgánico de la
Función Judicial, cuyo análisis lo realizo en mi obra LOS NUEVOS PRINCIPIOS
RECTORES EN EL CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL.

Por
lo cual surge la necesidad, de que la juzgadora o el juzgador, conozca y
aplique los diferentes principios de
interpretación de los derechos humanos, sin autolimitarse a los
tradicionales métodos de interpretación, pues los derechos fundamentales
requieren de una serie de pautas hermenéuticas distintas a las que se pueden
aplicar al resto de las normas jurídicas y, sobre todo distintas a las reglas
de interpretación de las leyes ordinarias, debiendo recalcar que el Art. 13 del
Código Orgánico Integral Penal, señala las reglas para interpretar las normas
que contiene dicho Código, cuyo análisis lo estoy realizando a base de varios
artículos publicados en esta Revista Judicial.

Stare
Decisis

Significa
estar a lo decidido y esta regla se la cumplirá si el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, observa lo señalado en los Arts. 184.2 de la Constitución
de la República y 180.2 del Código Orgánico de la Función Judicial; cuyo
análisis jurídico lo realizo detalladamente en el trabajo publicado sobre el
juicio civil de amparo y restitución de la posesión.

Por
otra parte se manifiesta, que el Ecuador es un país cuya cultura jurídica no
está acostumbrada al sistema del stare
decisis, y por tal no goza de opinio iuris, por lo cual, es misión del Pleno de
la Corte Nacional de Justicia, se reúna para establecer la jurisprudencia
obligatoria antes mencionada; tengo entendido que ya lo está haciendo a través
de un equipo de investigación, presidido por el jurista Dr. Jorge Blum Carcelén,
Juez de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito.

Artículo dedicado al querido y Respetado Maestro,
Dr. Napoleón Arteaga Mena, Decano de la Facultad de Odontología de la
Universidad Central del Ecuador, hoy iluminándonos en el Oriente Eterno, con la
Universalidad de su pensamiento.

Dr. José García Falconí

Docente, Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales,
Universidad Central del Ecuador

Correo: [email protected]