El título de crédito hipotecario negociable

Por: Dr. Manuel Posso Zumárraga
Consultor Privado
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E N LA LEGISLACIÓN BANCARIA no existe un antecedente inmediato de este título valor. Es la Ley 26702, vigente a la fecha, la que crea el Título de Crédito Hipotecario Negociable (en adelante el Título).

Posteriormente, el D. Leg. 861 – Ley del Mercado de Valores, estableció en su 15ª Disp. Final que los créditos respaldados con garantía hipotecaria de primer rango que hubiesen otorgado las empresas del sistema financiero podían ser incorporados a un título circulante, endosable libremente y sin obligación alguna por parte del endosante. Dicho instrumento fue denominado Certificado Hipotecario Endosable.

De otro lado, existen características del Título como las referidas a la potestad otorgada al acreedor y deudor de pactar la ejecución extrajudicial de la Hipoteca que han sido reguladas en normas de antigua data como el D. Leg. 495 – Ley del Registro Predial e Hipoteca, la misma que permitía que un tercero, en virtud de un poder irrevocable que no estaba sujeto a caducidad, se encargara de efectuar la venta extrajudicial del inmueble gravado, en las condiciones establecidas por el Art. 33 de dicha norma.

Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de dicho instrumento crediticio está establecida por el Art. 239 de la Ley 26702, el mismo que señala que es un título valor a la orden, es decir, un documento que contiene un derecho patrimonial, tanto personal como real, destinado a la circulación, y que requiere para ser considerado como tal de ciertas formalidades establecidas por ley.

Es de precisar que el Título (referido al tema de análisis) se rige por los principios generales de incorporación, literalidad, autonomía, legitimación y buena fe del tenedor, en aplicación del Art. 208 de la Ley de Títulos Valores. En consecuencia, se trata de un documento que de manera unilateral declara la existencia de una obligación a cargo de quien lo suscribe, así como el correspondiente derecho a exigir el cumplimiento de la obligación por parte del tomador del mismo. Pero, además, dicho documento contiene un derecho real de garantía que confiere al endosatario tomador las facultades de persecución, venta judicial o extrajudicial y preferencia en el pago de su deuda con el producto del remate. Ambos derechos tienen la amplitud que aparece del Título, ni más ni menos. Por tal razón, la Hipoteca que se transfiere con el endoso no garantiza otras obligaciones que la del crédito al que respalda.

Por la autonomía, los derechos personales y reales incorporados al Título, si bien vinculados a una relación causal subyacente, se reputan legalmente independientes. En razón de ello, el obligado no podrá hacer uso de las excepciones personales que pueda tener contra el primer endosatario, desde que cada nuevo endoso supone la existencia de una nueva relación caratular.
Por último, la legitimación confiere al último endosatario las facultades de exigir el cumplimiento de la obligación dineraria, y de ejecutar la garantía real hipotecaria en caso de incumplimiento en el pago. Pero también la legitimación opera respecto del deudor: Si este cumple con su obligación frente a quien aparece legitimado para exigir su cumplimiento, aquella se extingue, aun cuando el titular sea uno aparente.

Características

– Es un título valor que se emite a la orden, y que representa hasta antes de su endoso sólo un derecho real de garantía.

– Es expedido por el Registro Público, en virtud de la constitución unilateral de Hipoteca mediante Escritura Pública.

– Garantiza sólo obligaciones dinerarias.

– Garantiza únicamente el crédito contenido en el Título.

– Es endosable libremente.

– Puede garantizar obligaciones indirectas sólo si se trata del primer endoso.

– Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requiriéndose inscripción registral de la transferencia hipotecaria.

– Solo si el último endosatario es una empresa del sistema financiero, el crédito representado por el Título goza de preferencia total y absoluta frente a cualquier otra obligación del propietario del predio afectado, sea laboral, alimentaría, tributaria o de otra naturaleza. En caso de insolvencia del propietario, el predio se excluirá de la masa concursal.

– Constituye título de ejecución de la garantía hipotecaria, sea judicial o extrajudicialmente.

A nuestro juicio tres son las características que resultan de suma importancia y trascendencia:

a) Que contenga un derecho real y uno personal,
b) Que el crédito garantizado goce de preferencia absoluta frente a cualquier otra obligación del propietario, y;
c) Que la ejecución de la garantía sea susceptible de efectuarse extrajudicialmente.

En ese sentido, la primera característica significa un cambio radical en el contenido tradicional contenido de los títulos valores, los que sólo podían representar derechos personales, y nunca reales.

La segunda obedece al propósito del legislador de otorgar a este instrumento características que lo conviertan en atractivo para las empresas financiera posibles tomadoras del título.

La tercera particularidad hace aún más interesante el uso del Título: La recuperación del crédito ante el incumplimiento no se dilatará por años inclusive en un proceso judicial, pues se prevé un mecanismo expeditivo y seguro tanto para el propietario como para el acreedor y para los posibles adquirentes del predio a subastarse. La intervención del Poder Judicial en este caso es decisiva: No serán pocas las acciones judiciales entabladas por el propietario cuyo predio se encuentre ad portas de una ejecución extrajudicial con el propósito de dilatarla.

Formalidades para la constitución de la hipoteca unilateral

La Hipoteca a constituirse deberá reunir, de manera general, los requisitos de validez a que se refiere el Art. 1099 del Código Civil. Quien afecte el predio deberá ser el propietario, o su apoderado con facultades expresas y suficientes tanto para gravar el inmueble como para solicitar la expedición del Título, debiendo encontrarse inscrito el Poder en el Registro correspondiente.

Igualmente, el monto del gravamen deberá ser determinado o determinable, por cada inmueble afectado, debiendo considerarse al respecto que dicho monto es distinto al del crédito garantizado o al valor de tasación del inmueble.

Conviene precisar que para el caso específico de la Hipoteca Unilateral que nos ocupa, la obligación dineraria obviamente es legalmente inexistente al momento de la constitución de aquella: Es recién con el endoso que se reputa nacida la obligación. Empero, ello no afecta la validez del gravamen, pues sus características hacen que precisamente la obligación garantizada sea contraída con posterioridad a la inscripción de la Hipoteca que la respalda.

El inmueble no debe reconocer, al momento de constituir la garantía hipotecaria, ninguna otra carga, medida cautelar o gravamen en general, es decir, que la Hipoteca deberá tener primer rango. Para tal efecto, el propietario podrá hacer uso del Bloqueo Registral, a fin de hacer preferente la inscripción de la Hipoteca Unilateral, cuyos efectos en caso de inscripción se retrotraen a la fecha de presentación del Bloqueo.

El Bloqueo se constituye en el mecanismo registral más eficaz para hacer preferente y excluyente la inscripción de determinada titularidad, real o personal. Su uso, sobre todo por parte de las instituciones financiera, es habitual, a diferencia de los contratantes comunes, que por lo general inscriben su derecho sin Bloqueo previo. Por ello, su uso debe ser difundido por los operadores del Derecho, y el cierre registral operado con su inscripción debe ser respetado por todas las instancias, incluidas las judiciales.

La Escritura deberá contener además la manifestación de voluntad expresa del propietario del predio para que el Registro expida a su orden el Título.
La norma no ha contemplado los supuestos de constitución de Hipotecas sobre varios inmuebles, y el de Ampliación del monto del gravamen. Respecto del primer caso, necesariamente deberá emitirse tantos Títulos como Hipotecas existan, no siendo legalmente posible que un solo Título contenga todas las otorgadas por el propietario, en virtud del Art. 1099 inc. 3) del Código Civil, que exige que el inmueble se afecte por un monto determinado o determinable. En cuanto al segundo, será factible siempre y cuando no exista un gravamen posterior al que se pretende ampliar, y se devuelva el Título original conjuntamente con la Escritura Pública de Ampliación, para la expedición de uno nuevo hasta por el monto ampliado.

Formalidades de la emisión

El Título deberá ser emitido por el Registro conteniendo el nombre del beneficiario del título y obligado principal, el monto del gravamen constituido, los datos de identificación e inscripción registral del inmueble, los datos referidos al valor de la tasación y perito que la efectuó, los datos de la Escritura Pública de constitución del gravamen y los de su inscripción registral, la constancia que la Hipoteca es de primer rango, la firma y sello del Registrador y los datos de identificación del constituyente.

Circulación del título

Siendo un título valor a la orden, su característica es la de servir de instrumento de crédito, y por lo tanto está destinado a la circulación. El primer endoso del Título supone la incorporación del derecho de crédito, por lo que deberá ser completado con los demás datos adicionales que exige la norma, como los referidos al crédito garantizado (monto, plazo, moneda, tasa de interés, forma, fecha y lugar de pago, etc.), y el concerniente al poder otorgado a una empresa financiera para que se encargue de la ejecución extrajudicial de la garantía en caso de incumplimiento.
El endoso podrá ser efectuado en blanco, para ser completado con arreglo a los acuerdos establecidos en la relación causal. El endoso podrá efectuarse en propiedad, en procuración o en fideicomiso, presumiéndose que es en propiedad. El endoso transfiere tanto el crédito como la garantía hipotecaria que lo respalda, pero no se requerirá de inscripción registral de dicha transferencia, lo que constituye una ventaja comparativa respecto de las Hipotecas comunes, para cuya transferencia sí es exigible su inscripción registral. Se reducen así tanto las formalidades como los costos de las transferencias.

En caso de incumplimiento en el pago de una o más cuotas, el tenedor tiene el derecho de dar por vencidas las cuotas pendientes y efectuar el protesto del Título, conforme a las reglas aplicables a la Letra de Cambio. El protesto se efectuará ya sea por todas las cuotas que se han dado por vencidas, o en relación a la última cuota no pagada, o en relación a las cuotas vencidas.

Ejecución de la hipoteca

El tenedor del Título, ante el incumplimiento del pago del crédito, podrá efectuar su Protesto, formalidad que una vez cumplida permite al tenedor ejecutar la garantía hipotecaria, la misma que podrá efectuarse judicial o extrajudicialmente. La ejecución extrajudicial se rige por las normas del Código Procesal Civil, con la atingencia que el levantamiento de la Hipoteca que motiva el proceso de ejecución sólo será posible si a los Partes se adjunta el Título original.

La Ley señala que debe otorgarse Poder, es decir, que la facultad se otorga por acto unilateral. Ello puede ocasionar ciertos problemas en el caso que la empresa apoderada se niegue a aceptar y ejercitar el poder, en cuyo caso el deudor tendría que optar irremisiblemente por la vía judicial.

La empresa apoderada podrá efectuar la venta directamente, o a través de corredores inmobiliarios. En cualquier caso, sólo deberá efectuarse la venta si existen posturas iguales o superiores al 75% del valor del inmueble determinado en la valuación inicial, debidamente ajustado. Ello supone que al momento de sacar a la venta el inmueble deberá efectuarse nueva valuación pericial que deberá ser insertada en la Escritura Pública de Transferencia de Propiedad por Venta Extrajudicial, lo que debe ser tomado en cuenta al momento de su otorgamiento, a fin de evitar la tacha del título, pues en tal caso el defecto no sería subsanable.
Efectuada la venta extrajudicial, el último tenedor del Título deberá hacer constar en éste la venta efectuada y el precio pagado, así como el hecho de haberse cancelado total o parcialmente el crédito, con indicación del saldo a su favor. Al momento de otorgar la Escritura Pública de Adjudicación por Subasta, el tenedor deberá hacer insertar el Título, o acompañar el original, documentos que constituirán título suficiente para la inscripción de la Venta y de la cancelación de la Hipoteca, lo que producirá el efecto de anular el Título.

La norma no precisa el tratamiento que se dispensará a los demás gravámenes que afecten el predio al momento de la venta extrajudicial, así como el procedimiento a seguir en el caso que el propietario cuyo inmueble ha sido enajenado se niegue a efectuar su entrega al adjudicatario. En ese sentido, los gravámenes posteriores aparentemente permanecerían afectando el predio, y la desocupación de este requerirá siempre decisión judicial a través de un Proceso de Desalojo por Posesión Precaria.

Cancelación de la hipoteca

Cumplida la obligación a cargo del propietario o del deudor directo, podrán solicitar la cancelación de la Hipoteca el propietario o el último endosatario, mediante Escritura Pública. En uno u otro caso, el propietario deberá ser el último endosatario del Título, o este deberá encontrarse cancelado por el último endosatario o por el mismo constituyente, si el Título no fue endosado y por ende no circuló. En este último caso, deberá ser insertado en la Escritura Pública.

Perjuicio, deterioro o extravío del título

Para tales efectos, el último tenedor y endosatario deberá seguir el procedimiento judicial de Ineficacia del Título, conforme a las normas del Proceso Abreviado.
La demanda de Ineficacia deberá ser anotada en el Registro, para lo cual deberá tenerse en cuenta las normas sobre Medida Cautelar. Es materia de inscripción, igualmente, la Sentencia que declara la ineficacia del Título, siendo que esta última constituye requisito previo para que el demandante solicite al Registro la expedición de un duplicado del Título.