Mujeres Embarazadas en la
Constitución y Leyes

Autor: Dr. Gonzalo Silva Hernández

I.
Antecedentes

Desde
el Código Penal de 1872, 1906 , 1938
, reformados y codificados hasta 1971
, contienen el mismo enunciado del Artículo 58 del citado Código esto es ??Ninguna sentencia en la que se imponga pena
de reclusión se notificará a una mujer embarazada ?? ,en la Ley 106, R.O. 365, 21-VII-1998, los Asambleístas Constituyentes de Salgolquí, que elaboraron
la Constitución de 1998, agregaron ??NINGUNA MUJER EMBARAZADA PODRÀ SER PRIVADA
DE LA LIBERTAD , ni será notificada la sentencia que le imponga penas de
prisión o reclusión ,sino 90 días después del parto??

II. Desarrollo del Tema

Acudo
a la primera regla de Savigny, sobre
la interpretación GRAMATICAL, se aprecia que la citada
reforma NO es imperativa; por
consiguiente, el Juez o Jueza DEBE dictar orden de prisión y someterle a la
Infractora al ARRESTO DOMICILIARIO, como regla el Art. 160 N.11 del CPP, R.O 555-S-24-III-2009, las
medidas cautelares de carácter personal son: 11.- El arresto domiciliario
que puede ser con supervisión o vigilancia policial.

El
art. 171 CPP, faculta al Juez o
Jueza de Garantías Penales sustituir o derogar
una medida cautelar dispuesta con anterioridad o dictarla no obstante
haber negado anteriormente, para el efecto se impone analizar los 2 literales
que enuncia esta disposición:

a.
Concurran hechos nuevos que lo justifiquen; y

b.
Se obtengan evidencias nuevas que acrediten
hechos antes no justificados o desvanezcan los que motivaron la privación de la
libertad.

En
el párrafo segundo citado art. ?Siempre que no se trate de
delitos contra la Administración Pública , de los que resulte la muerte de una
o más personas , de delitos sexuales , de odio ; los sancionados con pena de
reclusión o cuando exista reincidencia
? ( se mantienen la especifica y no general), la prisión preventiva PODRÁ ser sustituida por el ARRESTO DOMICILIARIO en los casos en
que la persona procesada tenga una discapacidad mayor al 50% certificada por el
CONADIS (En el Nuevo Código Orgánico Integral Penal, se rebaja al 30 % y se agrega enfermedades
catastróficas o de alta peligrosidad Art. 535 CPP), Padezca de una enfermedad
catastrófica , sea mayor de edad (Nuevo Código
Art. 532 -535, 65 años ) O SEA UNA MUJER
EMBARAZADA O PARTURIENTA , EN ESTE ÙLTIMO CASO HASTA 90 DÌAS DESPUES DEL PARTO ?

En
el párrafo Quinto dice:
?Las MUJERES EMBARAZADAS privadas de libertad que no puedan beneficiarse
con la sustitución de la prisión preventiva, cumplirán la medida cautelar en
lugares especialmente asignados para el efecto?

El
art. 35 de la Constitución, expresa
el DERECHO DE LAS PERSONAS Y
GRUPOS DE ATENCIÒN PRIORITARIA:

Las
Personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, MUJERES EMBARAZADAS,
personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de
enfermedades catastróficas o de alta complejidad , recibirán atención
prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado …añade .. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble
vulnerabilidad (Parturientas) , particular
que , no obstante el indicativo procesal
en brindar solución a éste
lacerante problema de la delincuencia, en el que se encuentran inmersas las citadas personas
, es utopía su aplicación, por los
carentes e inexistentes planes de Transformación Institucional del Ministerio
de Justicia y el Poder Judicial para su ejecución – particular que en la actualidad considera en
sus apuntes de planificación el Consejo de la Judicatura- más
cuando, el Art. 43 de la Carta Fundamental
reconoce a las MUJERES
EMBARAZADAS, la obligación del Estado de Garantizar en su período de
embarazo cuanto de lactancia , los derechos a :

1.- No
ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo , social y laboral
(Delinquir no es un ámbito educativo , social y laboral .Delincuente es quien
desconoce los cánones .. Morales, Legales y Humanos de los Ciudadanos).

2.-Gratuidad de los Servicios de Salud Materna.

3.-La protección prioritaria y cuidado
de su Salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y post parto.

4.-Disponer de las facilidades
necesarias para su recuperación después
del embarazo y durante el período de lactancia.

La ausencia de planes para una eficaz
aplicación de estas disposiciones Constitucionales que son declarativas, que se
concretan con Leyes y Reglamentos en
atención que, el Estado Ecuatoriano, además
de ser Constitucional, es de derechos y justicia.

Retomando
el tema , el Juez o Jueza puede sustituir o derogar una medida cautelar de
prisión preventiva a una MUJER EMBARAZADA, si lo ha hecho,
revisarla, no obstante que, puede ser apelada por el infractor o el Fiscal
cuando un Juez acepta o rechaza o sometida una vez dictada a la caducidad (ART.343 N.3 , 160 Y 172 CPP ) , esta potestad entrega a los Jueces , que
deviene como discrecional , aplican y a muy buen gusto, se apoyan en el Art. 77 N.1 y 11 de la Constitución

N.1. La
privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para
garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de
la pena?

N.11.La
Jueza o Juez aplicarán de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares a la privación de libertad contemplada
en la ley (159-160 CPP). Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con las circunstancias, la
personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de
la persona sentenciada.

El Art. 76 de la Constitución reconoce este Derecho de protección:

N.1 ?En todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas?:

N.2.Se presumirá la inocencia de toda
persona y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad
mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

Lo mencionado , constituye una garantía inherente
a la personalidad humana , así registra
sobre la prisión preventiva el Art. 9 n.3
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ?La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general , pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del Acusado en el Acto del Juicio , o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y , en su caso , para la ejecución
del fallo ?

Sobre
la presunción de inocencia el Art.11
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 9 Declaración
de los Derechos del Hombre y Ciudadano; 6
Convención Europea de los Derechos del Hombre; 8 Convención Americana de los Derechos Humanos; 26 Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.

Autores como Devis Echeandìa , Luis Cueva Carrión
y Jorge Zavala , analizan sobre El estado de inocencia , como regla general y el principio Indubio Pro reo , disposiciones que se enmarcan en los Arts. . 424-425-426 de la Constitución.

Capítulo
aparte considerar sobre las MUJERES EMBARAZADAS
en DELITOS FRAGRANTES, será oportuno
la sustanciación hasta sentencia por el Juez de Flagrancia, esto acontecerá
con el nuevo COIP, sin embargo, si constituyen como parte del crimen
organizado (autores, cómplices o encubridores , de estos últimos autores se
olvida el legislador actual en el Proyecto del COIP) serán otros jueces especiales los que conozcan en la fase de indagación ,
etapa de instrucción hasta la audiencia preparatoria y auto, luego sustancien y resuelvan estas infracciones
los judiciales especializados en la ciudad de Quito la etapa del juicio, sea cual fuere la jurisdicción en la que se cometió la infracción, que por supuesto, desparecerá la clasificación de una centuria , las infracciones se dividen
en: delitos y contravenciones (en lo
militar: crímenes, delitos y contravenciones) en lo futuro, serán:
infracciones y contravenciones,
los delitos; las penas
hasta 6meses Levísima;
de 6 meses hasta 5 años leves ; de 5 años hasta 11 años medias , de 11 A 19 años Graves y, de 19 a 28 años Gravísimas, se exceptúan
entre otros el Sicariato que se castigará con 28 años, femicidio 28
años. A cuál acumulación se someterán todos los
infractores?. A qué modificación o reducción penas?, estos puntos también constituyen un derecho humano que deben ser expuestos con claridad
para aplicar o negar en favor de los
culpables de un delito. Si el nuevo Código no explica estas interrogantes, la
ley y la Justicia no pueden ni deben actuar
soterradamente, sino literalmente? Aristóteles
dijo: Los Estados Democráticos
que tienen leyes claras y definidas, son pueblos grandes…
Esta calificación se obliga
alcanzar.

III.
Conclusión

Se
impone una reforma Constitucional y
procesal Penal para eliminar la discrecionalidad entregada a los Jueces y
Juezas que les permita sustituir la prisión preventiva, no solo a las MUJERES EMBARAZADAS con otras alternativas,
asimismo que los jueces en base de
pruebas que se presenten, sin necesidad de audiencia, se
pronuncie sobre la procedencia o no de la petición de sustitución o revisión de las medidas
cautelares. Por qué la perdida de tanto tiempo y someterse al ultraje del tiempo y buena o mala voluntad de los sujetos
procesales?, SI de consultado lo hacen , a través de la facultad discrecional
de ? respeto ?a la Constitución y Tratados Internacionales y al sometimiento y
sanciones en caso de incumpliendo al Código Orgánico de la Función Judicial,
que les constriñe en su Art. 4 y 6
en particular, a reverenciar el principio de Supremacía Constitucional olvidando que, Los Derechos y Garantías
Constitucionales fundan la primera parte
de la Carta Fundamental , La Fase Declarativa (La otra es normativa)
, se ejecuta mediante la atención de los principios que el Código Orgánico de
la Función Judicial transcribe en el Capítulo Segundo Principios Rectores y Disposiciones
Fundamentales Arts. 4 ? 31, copia
trasunta de las Disposiciones Declarativas y Normativas de la Constitución.

Declarativas Primera Parte y Normativas Segunda Parte cuando se refieren a la Administración de Justicia ; en tal virtud , el anhelo legislativo actual , se trastoca con la decisión Constitucional
que fue preparada por los Asambleístas mayormente integrantes del Congreso
Nacional anterior y, muchos de ellos resentidos con el Gobierno luego de haber
preparado un mamotreto jurídico ?constitucional que ha permitido y permite esta
actitud de los infractores y actuación
de los jueces, al extremo que en gran parte se constituye en la Carta Magna de los Delincuentes como nos
enseña el ilustre maestro de la Universidad de Berlín Frank Von Liszt; por
consiguiente, asiente el auge delictivo
– sin desconocer la preocupación perenne del Ministerio del Interior y Policía
Nacional -. Mientras se mantenga la redictinizacion , la caducidad de la prisión preventiva y
las garantías del pasado Judicial
intocable, imposible, y menos a corto plazo una solución; en tal virtud , si
bien las disposiciones sobre la prisión preventiva No son imperativas según los Códigos
analizados , Constitucionalmente sí son viables , y ésta irresuelta
pretensión, permite que a la ciudadanía
le someta la delincuencia, incluyéndose las PERSONAS EMBARAZADAS, constituye un peligro para la sociedad conservar.

Parte
de la crisis del derecho penal se debe a
toda esta clase de normas y leyes, es
hora que la Legislatura, Administración de Justicia , Ministerio Fiscal , Defensoría Pública y Ministerio de Justicia
en la Ejecución , se preocupen de preparar reformas, no advenedizas o mediáticas para satisfacer
egos personales, reformas que
perduren como política de Estado y para el efecto se deberá exigir un trabajo
eficiente, laborioso, consciente como certero de los Asambleístas , cual es su
obligación , que sin duda el Señor Presidente sancionará, en atención que, la
única afectada por el delito, es la
Sociedad.

Dr. Gonzalo Silva Hernández

Abogado Penalista

Quito, 15 de Julio del 2013