Motivación de las resoluciones en materia penal

Martes, 04 de noviembre de 2014

Motivación de las resoluciones en materia penal

 

Autor: Ab. Nicolás Salas Parra

 

I.              Motivación y garantismo penal

Si seguimos la línea de Ferrajoli, este atribuye a la motivación el valor de garantía de cierre de un sistema que se pretenda racional[1]; así, la justificación o motivación de las decisiones tiende a verse, ya no como una exigencia técnica, sino como el fundamento mismo de la legitimidad de la actividad jurisdiccional.

 

Si entendemos a la motivación como instrumento para evitar la arbitrariedad del poder, esta adquiere, además, una particular importancia merced a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el denominado ?neoconstitucionalismo?, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto como es la Constitución de la República, condiciona también la legitimidad (interna) de los actos del poder a la protección de esos derechos; así, la motivación cobra entonces una dimensión político jurídica, de tutela de los derechos fundamentales.

 

Dentro de los modelos de derecho penal que señala Luigi Ferrajoli[2], traza una tabla analítica y sistemática de varios principios, ligados entre sí por ser condiciones necesarias para la atribución de pena dentro del modelo garantista e individualiza los modelos de ordenamiento penal, caracterizados como autoritarios, que resultan de la falta de uno o varios de aquellos once principios que son: Pena, delito, ley, necesidad, ofensa, acción, culpabilidad, juicio, acusación, prueba y defensa.[3]

 

            De esta serie propuesta, se derivan los axiomas garantistas, de los cuales a su vez se derivan 75 tesis, formados por las implicaciones entre cada término de la serie y los principios posteriores, que expresan proposiciones prescriptivas, al no indicar el ser, sino el deber ser[4], y que al satisfacerse completamente, se llama sistema garantista, que de paso indica el propio autor de la teoría, es ??solo tendencial y nunca perfectamente satisfacible.?[5]

 

Los axiomas son:                                            Y sus correlativos principios son:

No hay pena sin delito                                      Retributividad

No hay delito sin ley,                                       Legalidad                    

No hay ley sin necesidad                                 Necesidad

No hay necesidad sin daño                              Lesividad

No hay daño sin acción                                                Materialidad

No hay acción sin culpa                                               Culpabilidad

No hay culpa sin juicio                                     Jurisdiccionalidad

No hay juicio sin acusación                              Acusatorio

No hay acusación sin prueba                            Carga de la prueba

No hay prueba sin defensa                               Contradictorio

 

Ahora, ¿qué lugar ocupa en el modelo garantista, la motivación de las resoluciones judiciales?

En primer lugar, se entenderá por motivación de las resoluciones judiciales, al conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el Juez, sobre los cuales, apoya su decisión; consiste en fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, lo cual no equivale a la mera explicación o expresión de las causas de la resolución judicial, sino si justificación debidamente razonada, poniendo de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la resolución.

 

En segundo lugar, de los diez axiomas enunciados, los primeros seis constituyen principios de derecho sustantivo penal; y, los cuatro restantes: Jurisdiccionalidad, acusatorio, carga de la prueba y contradictorio, corresponden a principios de derecho adjetivo penal, dentro de los cuales estará la motivación, sin que por esto esté desvinculada de los demás principios.

 

Por su parte, el principio de estricta legalidad implica todas las garantías, desde la materialidad de la acción, al juicio contradictorio, y garantiza la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos típicos penales abstractos, asegurando mediante las garantías penales,  la ?denotación taxativa? de la acción, del daño y de la culpabilidad; mientras que la estricta jurisdiccionalidad garantiza la verificación y la refutabilidad de los supuestos típicos, mediante las garantías procesales como la motivación.

 

Respecto a los grados de garantismo, relacionándolos con la garantía normativa de la motivación, vemos que en el sistema S1 (sin prueba y defensa) o sistema de mera legalidad indicado por Ferrajoli, cuando la verificación probatoria y refutación defensiva son en sentido lato o débil, el sistema no permite la decibilidad  de la verdad procesal de las conclusiones jurídicas apoyadas por ellas.[6]

 

En el sistema S2, que se refiere al sistema inquisitivo, en el que no existe la imparcialidad del Juez y su separación de la acusación que en el sistema acusatorio le corresponde al Fiscal, se entiende que sin estas garantías se debilitan todas las demás incluida la motivación ya que el Juez deja de ser imparcial y se confunde en él la acusación y la decisión.[7] Lo mismo sucede en el sistema S3 objetivista o sin culpabilidad, que al no tomar en cuenta el elemento subjetivo de la culpabilidad, se debilita la carga de la verificación empírica o motivación acerca de los nexos de causalidad y de imputación que enlazan al reo y al delito.[8]

 

En los sistemas S4 subjetivista o sin acción y S5 sin ofensa, los tipos penales, en el primer caso, al carecer de referencia empíricas y construirse predominantemente con referencia a la ?subjetividad desviada del reo?, reprimen actitudes o situaciones subjetivas de ?inmoralidad, peligrosidad u hostilidad?; y, en el segundo caso, al prescindir de la lesión a un bien jurídico concreto,  se penaliza el desvalor de la acción, ya sea político o social, convierte al esquema punitivo en sustancialista y decisionista, donde no cabrá la motivación ya que no hay razones jurídicas ni verificación empírica, comprometiendo la estricta legalidad y subjetivando el juicio.[9]

 

Finalmente, en los sistemas S7 sin delito, S8 sin juicio y S9 sin ley, no cabe la motivación ya que en el primero denominado de mera prevención, se suprime todo el delito y ya no solo su parte objetiva o subjetiva, adoptando un carácter de decisionista  que busca prevenir afrontando la mera sospecha de delitos que no han sido probados y peor aún motivados en resolución; en el segundo, o Estado policial se elimina la garantía del juicio previo, único lugar donde podemos encontrar motivación; y, en el tercero o Estado del cadi, al no estar las personas vinculadas a ningún criterio establecido ni de hecho ni de derecho, se está a la voluntad del rey, príncipe o sabio de pueblo.[10]

 

En nuestro país, si lo intentamos ubicar entre los sistemas de derecho penal máximo o mínimo, de acuerdo a la Constitución de la República, obligatoriamente nos dirige hacia un derecho penal mínimo, en el cual debe prevalecer la razón sobre la fuerza, el saber sobre el poder, lo limitado sobre lo ilimitado en materia penal, por lo que:

 

??no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito, su previsión por la ley como delito, la necesidad de prohibición y punición, sus efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción criminosa, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y,  además, su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos?.[11]

 

Un sistema penal mínimo requiere que éste sea racional y cierto en la medida que sus intervenciones son previsibles, y son previsibles cuando son motivadas,  como dice Ferrajoli, por argumentos cognocitivos de los que sea decidible procesalmente, con los límites de la ?verdad formal?; este sistema además requiere de que se respeten los principios y valores de la Constitución, que pasemos de una inefectividad tendencial a una efectividad tendencial, eliminación al máximo de la discresionalidad y la ?verdad sustancial?, y con la motivación, entre otras garantías,  se pase de la incertidumbre a la previsibilidad.

 

En nuestro país, para poder hacer efectiva la garantía normativa de la motivación prevista en el literal l), numeral 7 del artículo 76 de la Constitución, y la motivación de una sentencia pueda tener carácter declarativo y ser susceptible de control empírico como verdadera o falsa, como válida o inválida, requiere que el legislador se apegue o satisfaga el requisito de la estricta legalidad, ya que mientras el principio convencionalista de ?mera legalidad? es una norma dirigida a los jueces, a los que ordena que consideren delito cualquier acto calificado como tal  por la Ley, el principio cognocitivista de la estricta legalidad es una ??norma meta legal dirigida al legislador, a quien prescribe una técnica  específica de calificación penal idónea para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la pena, la decibilidad de la verdad de su enunciación?.[12]    

II.            Motivación en las sentencias penales

En materia penal, esta garantía cobra mucha más importancia, ya que en el proceso penal se trata básicamente de demostrar la existencia de un delito y la participación de una persona en el mismo, lo cual puede acarrear, en el caso de ser condenada como culpable, una pena privativa de la libertad, sin contar la aplicación en el transcurso de el proceso penal, de medidas cautelares que también pueden ser de privación de la libertad.

 

Ahora, si hablamos de que es la motivación de resoluciones del poder jurisdiccional en general, esta será la forma en que éste poder, el cual no es elegido democráticamente como el poder legislativo y ejecutivo, se legitime, ya que se pasa de la intima convicción que tiene el juzgador para decidir en uno u otro sentido, propia de los regímenes monárquicos o absolutistas, a una exteriorización y justificación del porqué de la decisión, es decir, justificar y justificarse, exponer los argumentos de hecho y derecho que llevan al fallo, garantía dirigida a que los destinatarios de la decisión, conozcan completamente el pensamiento jurídico e incluso político del juzgador.

 

Ya en el campo penal, la motivación tendrá ciertos matices dados por la teoría del delito, teoría de la pena, e incluso en algunos casos, por la victimología, ya que tratamos un área específica del conocimiento del derecho, que al igual que otras las ramas ha tenido una evolución constante, en la que encontramos, en muchos casos acaloradas discusiones de tratadistas del derecho penal que pugnan por prevalecer en la definición de una u otra categoría, lo cual no será motivo de mayor polémica en este ensayo pero si nos dará la pauta para tomar los puntos de la discusión y categorías dogmáticas que tengan un mayor consenso, ya que es de recordar que el Derecho Penal, por sobre todas las discusiones actuales, está ? en la forma que fue concebido por Cessare Becaria y otros grandes autores ? principalmente para limitar el poder punitivo del Estado.

2.1.         Motivación de los hechos

Usualmente, si hablamos de los hechos en una sentencia penal, nos encontramos con varias inconvenientes como la falta de fundamentación, la estandarización de las sentencias penales, el estilo de redacción, la declaración irrefutable de ciertos hechos como ?probados?, la redacción en jerga impenetrable, frases sacramentales, entre otros, olvidándose ciertos jueces que la sentencia penal no deja de estar dirigida a terceros,a a toda la sociedad, que es lo que impone que se dote de la información necesaria para que resulte un texto autosuficiente, ?que se baste a sí misma?[13], sin necesidad de remisiones a las actas del proceso.

 

            Unos de estos casos, el que más me ha llamado la atención dentro de toda esta problemática es la declaración irrefutable de ciertos hechos como ?probados?, ya que de v arias sentencias de casación que se han revisado, en muchas de ellas la mera transcripción del Parte Policial  de aprehensión han sido todos los hechos probados dentro del proceso, siendo esa verdad, la del Policía, la única que se ha discutido en el proceso penal.

 

            Ante esto, es aún más necesario que se cumpla con esta garantía normativa, ya que se debe indicar en la práctica el por qué se creyó a un testigo y no a otros dos con una distinta versión de los hechos, porque un informe pericial sí y otro no. Se ha pasado de la intima convicción respecto a los hechos que pasaban a tener ciertos jueces (corazonadas) al sistema en que se debe dejar  expresa constancia de los datos que de cada elemento probatorio se obtengan, concluir cuales son los hechos probados y con ellos obtener una conclusión.

 

Se dice que a veces los hechos se explican por si solos, pero realmente en un juicio penal nunca es así, el mandato constitucional es incondicionado, que si bien hace más difícil la función jurisdiccional, también la hace más legítima.

2.2.         Motivación jurídica

Es necesario que el Juez de Garantías Penales o Tribunal Penal, a quien le corresponde decidir la culpabilidad o no de un procesado, maneje al menos de manera básica la evolución o transformación que se ha dado en el método dogmático penal, ya que cada paso o avance en el método fue producto también de la evolución del Estado, y si decimos que vivimos en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, pues lo mínimo es aplicar un modelo penal acorde a él, con conocimiento y de manera lógica.

            La función de la dogmática penal, al ser parte del Derecho Penal, debe también ser también la de limitar el poder punitivo del Estado, dogmática que ha originado varias formas de entender su objeto como sistema ordenado de conceptos, y que para ello frecuentemente han tomado herramientas del pensamiento científico en los diversos momentos.

2.2.1.     Transformación del método dogmático y categorías dogmáticas del delito

Como se ha indicado, es necesario el conocer acerca de la evolución de la dogmática penal ya que es inaceptable que en una resolución judicial se confundan los esquemas que se detallarán a continuación ya que pertenecen a una concepción histórica, política y del Estado de Derecho que se ha tenido en su respectivo momento histórico, y conocer también las categorías dogmáticas que componen el delito a fin de argumentar en este sentido de manera adecuada en las resoluciones.

 

Así, en la transformación que ha sufrido el método dogmático penal tenemos al positivismo o naturalismo,  que  toma su método de las ciencias naturales y el sistema inductivo experimental, en el que se parte de la observación de fenómenos concretos para hacer surgir de ellos las premisas generales o leyes. En Alemania, principalmente con Franz Von Lizt, ya para finalizar el siglo XIX, se inició la construcción de una planteamiento de delito de manera sistemática, organizada.

 

De la utilización de este método propio de las ciencias físicas, en las que la relación causa-efecto se tenía como base de cualquier construcción científica, surge la denominación de ?causalismo?, pues para tal esquema el delito descansa sobre una, para ellos, sólida base: la acción humana causante de un fenómeno que modifica el mundo exterior de manera perceptible por los sentidos.

 

Con estos planteamientos se llegó a la definición de la tipicidad como la objetiva descripción general y abstracta que el legislador hace de una conducta; la antijuridicidad, elemento igualmente objetivo, comprendió la contradicción entre el hecho y el ordenamiento; y, la culpabilidad, único aspecto subjetivo en este sistema, consistió en la relación sicológica entre el hecho y el autor.

 

Posteriormente,  en los años 30, los postulados del causalismo fueron perdiendo vigencia al desconfiar de lo infalible de la exactitud que supuestamente tenían las ciencias físicas o naturales; en Alemania se retomó el camino de lo valorativo bajo el método del neokantismo;  se reconoció lo importante de la valoración de los elementos sociales, culturales e históricos que pueden tener relevancia para el mejor desarrollo de la dogmática.

 

En la tipicidad se desarrollan los elementos normativos, el concepto de antijuridicidad material y la culpabilidad dejó de ser la simple relación sicológica para entrar en el ámbito de la concepción llamada ?normativa? de la culpabilidad que se fundamenta en el ámbito de la valoración que se hace de la conducta del autor.

 

Terminada la Segunda Guerra Mundial, el derecho busca justificarse más allá de la simple norma positiva, y así, el finalismo toma una concepción del hombre como libre, per se, naturalmente, luego el legislador no puede impedir este hecho real o variarlo, tiene que aceptar y acomodar la ley a este orden natural.

 

Se entendió a la acción como final, lo que quiere decir que la acción en su naturaleza es necesariamente final. Si una manifestación corporal humana no es final, entonces no es acción; así, si la acción es final, el legislador no puede considerarla de forma diferente; aquí la gran equivocación del causalismo: considerar que la acción no es final sino, como ya se indicó, una simple modificación del mundo exterior.

 

Al hacer toda esta readecuación de la acción, se cambió el contenido de la tipicidad, en algunos aspectos de la antijuridicidad y en gran medida de la culpabilidad, originando una estructura que no se separará del derecho penal por un buen tiempo.

 

El teleologismo o funcionalismo, en su vertiente moderara, se origina con las tendencias del neokantismo de los años 30 y 40. La tendencia teleologista adquiere importancia hacia mediados de los años 60 del siglo XX cuando los causalistas y finalistas sostenían una encendida polémica en torno a cuál de las dos estructuras era más conveniente para el derecho penal.

 

En dicha discusión algunos tratadistas, encabezados por el profesor Claus Roxín, orientaron la discusión del derecho penal a una pregunta que, por más sencilla y elemental que parezca, se había perdido entre la discusión entre causalistas y finalistas: ¿para qué sirve y qué función cumple el derecho penal?

 

Así,  se reorienta las categorías dogmáticas acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad hacia un sentido político criminal, de tal manera que más que simples estructuras deben ser el reflejo de la justicia material que el estado democrático quiere desarrollar. Aparece la teoría de la imputación objetiva.

 

En síntesis, esta modalidad moderada de funcionalismo pretende construir una teoría del delito desde la política criminal, es decir, desde el uso democrático y racional del ius puniendi del Estado,  sin que las estructuras dogmáticas por sí mismas impidan el desarrollo real de las pretensiones de un derecho penal acorde con los fines del Estado social y democrático de derecho que en nuestro caso es Constitucional de Derechos y Justicia.

 

            En la vertiente radical propugnada por Gunther Jakobs, el derecho penal tiene una función simbólica consistente en mantener la vigencia de la norma penal, entendida esta vigencia no en sentido formal sino social, por lo que el derecho penal no gira en torno a la protección de bienes jurídicos sino en torno al cumplimiento de deberes y roles.

 

2.2.2.     Categorías dogmáticas

Si hablamos de categorías dogmáticas del delito, desde la estructuración dada en el positivismo naturalista ya indicado, estas no han variado, siguen siendo acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, lo que si ha variado es el contenido de cada categoría dependiendo del esquema del delito que se use.

 

Así, el acto para el positivismo será mera modificación del mundo exterior mientras que para el finalismo será acción final; en la tipicidad netamente objetiva del causalismo se pasa a la tipicidad objetiva y subjetiva del finalismo; la antijuridicidad formal que existía en el causalismo pasa a ser también a ser material en el neokantismo; y la culpabilidad ya no es el nexo psicológico entre el autor y el delito del causalismo, sino que se convierte en juicio de reproche en el finalismo.

 

Es por esto que se indica que cuando un Juez va a usar un esquema de delito y las categorías dogmáticas del mismo, debe ser muy cuidadoso ya que es muy fácil incurrir en incoherencias entre sistemas, ya que más de una vez se ha observado que en una sentencia penal, a título de motivación, se citen varios autores, cada uno con su concepción clara respecto al esquema de delito que usa, y se mezcle sus ideas respecto a cada categorías dogmática, derivándose en una resolución disparatada desde el punto de vista dogmático penal.

 

Debe quedar claro, la mera cita de autores no es motivación penal, lo es cuando se justifica la existencia de cada categoría dogmática, en el estricto orden del acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y dentro de un esquema determinado, que también deberá ser justificado, ya que por ejemplo no podremos justificar el uso del esquema funcionalista radical de Gunther Jakobs en una sentencia, así sea de manera impecable, porque este sistema no s compatible con nuestra Constitución, ya que no busca proteger bienes jurídicos sino tiene únicamente una función simbólica.

 

 



[1] Desarrolla ampliamente lo indicado en su obra Derecho y Razón, bajo lo que él denomina la ?estricta jurisdiccionalidad.?, parte de un modelo de Estado ?garantista.?

[2] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Quinta Edición, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 91-116.

[3] Ibídem, p. 91.

[4] Ibídem, p. 92.

[5] Ibídem p.93

[6] Ibídem, pp. 98 - 99

[7] Ibídem, p. 99.

[8] Ibídem, p. 99-100.

[9] Ibídem, p. 100-101.

[10] Ibídem, p. 102-103

[11] Ibídem, p. 103.

[12] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal, Ob. Cit., p. 95

[13] Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, p. 593