Autora: Mariana Yépez Andrade

 Los métodos alternativos de solución de conflictos eran desconocidos en la legislación procesal penal de Ecuador, pues ninguna de las normas legales autorizaban expresamente  la utilización de la mediación o conciliación en los procesos penales, por lo que fue necesario un marco jurídico que permita introducir  en el sistema penal, que debió a su vez adecuarse a la Política Criminal del Estado, uno de cuyos aspectos se evidencia en la Constitución de la República, específicamente en el artículo 195, que establece el principio de “mínima intervención penal” (Constitución República del Ecuador, 2008). Este principio debe interpretarse como integrador de la corriente del Minimalismo, esto es que el derecho penal puede ser considerado como de última ratio y que por tanto proceden otras soluciones ante el cometimiento de los delitos, como es la justicia penal consensuada y expresada a través de la justicia restaurativa y no solamente en la retributiva, enfocándose mas en las víctimas y en los daños ocasionados por efecto de las conductas delictivas.

La mediación identificada en el Código Integral Penal como conciliación en materia penal, obedece a la evolución del proceso penal y de la Política Criminal, en base al reconocimiento de los derechos  protegidos por las garantías constitucionales. Es así que el derecho penal se tornó constitucional, como única forma de morigerar la violencia que ejerce el Estado en la persecución de los delitos y los responsables.

En ese contexto, nuestra legislación penal mira a la víctima como sujeto de derechos y principalmente de reparación integral por los daños sufridos por efecto del conflicto generado por el delito y además hace cambios en la teoría de la pena, todo lo cual incide en el paso de la Justicia retributiva a la restaurativa que es conciliadora y eminentemente pacificadora, la misma que a su vez sustenta a la conciliación o mediación.

Justicia Restaurativa

La justifica restaurativa fue motivo de estudio desde la última década del siglo XX. El Congreso Internacional de Criminología, celebrado en Budapest, en el año 1993 promovió por primera vez la expresión “Justicia restaurativa” que permite soluciones diferentes al  conflicto penal.

Años después, en el 2005, las Naciones Unidas, en el año 2005 elaboró un Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa, en el que se define al proceso restaurativo como aquel en el que la víctima y el ofensor y, cuando sea adecuado, cualquier otro individuo o miembros de la comunidad afectados por un delito participan en conjunto de manera activa para la resolución de los asuntos derivados de éste, generalmente con la ayuda de un facilitador. (Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga Y El Delito, 2006)

Jaccoud Mylene, en las conclusiones del Foro Iberoamericano de Acceso a la Justicia, realizado en Santiago de Chile en el mismo año 2005 expresa que justicia restaurativa es cualquier acción individual o colectiva que tiene como objetivo la restauración de las consecuencias de un crimen o de un conflicto, la resolución del mismo o la reconciliación de las personas afectadas por él.” (Mill, 2013) Nótese que hace diferencia entre crimen y conflicto, lo que significaría que la justicia restaurativa podría ser antes y pos proceso, inclusive pos sentencia.

Merece especial interés la definición que da el criminólogo Tony Marshall, como las “medidas que han sido diseñadas para dar a las víctimas de un delito la oportunidad de decir a su ofensor el impacto que esa ofensa ha causado en ella y en su familia, e incita al ofensor a aceptar su responsabilidad, y a reparar el daño causado.” (Marshall, 2014) Esta definición asume los beneficios de la comunicación entre la víctima y el agresor, siendo el objeto de ese acercamiento buscar y encontrar soluciones para la restauración de los daños producidos a la víctima.

En definitiva, la justicia restaurativa es un nuevo modo de concebir la Justicia Penal, que “se orienta más hacia la reparación del daño causado que hacia la sanción de los delincuentes” (Alonso, 2018) Relieva una alternativa a la imposición de una pena privativa de la libertad, pues busca soluciones a las consecuencias generadas por el delito y promueve la reparación del daño, constituyéndose la justicia restaurativa en un paradigma de la justicia, ya que permite la participación de las personas afectadas por el delito y de los intervinientes, a fin de buscar una solución reparadora de los daños ocasionados que sea más ágil y efectiva.

Es además la manifestación del principio de mínima intervención penal; y en esa secuencia la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, se orienta a la reparación integral de la víctima y no a la imposición de penas privativas de la libertad. Como proceso componente de la justicia restaurativa, la mediación se posiciona en el contexto de la transformación de la justicia penal. Se cambia el enfoque netamente punitivo o retributivo al restaurativo.

La mediación entre la víctima y el agresor es una de las expresiones de la justicia restaurativa, que responde al delito de modo constructivo, pues involucra a las partes en la búsqueda de soluciones a las consecuencias de los conflictos que surgen de un delito, promoviendo la reparación del daño.

La mediación en materia penal

La mediación en esta materia no es nueva, así pues, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la Recomendación 19 para los países miembros la define  como “el proceso por el cual la víctima y el ofensor tienen la posibilidad, voluntariamente, de participar activamente en la resolución de las cuestiones vinculadas al delito a través de la ayuda de un tercero imparcial o mediador.” (Comité de Ministros del Consejo de Europa,2017)

En ese contexto, la Decisión Marco del Consejo Europeo del 15 de marzo del 2001, vigente el 23 de dichos mes y año, aprobó el Estatuto de la víctima en el proceso penal, según el cual los Estados miembros “procurarán impulsar la mediación entre las víctimas y los inculpados para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida, y velarán porque pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre ambas partes en las causas penales”. (Decisión Marco del Consejo Europeo,2019)

En resumen, la mediación penal es un método alternativo para la resolución de conflictos, que procura la forma más adecuada de satisfacer las necesidades e intereses de las partes involucradas en un conflicto social generado por el delito. Es como “buque insignia de la Justicia Restaurativa” (Alonso, 2018)

Vicente Gimeno Sendra nos ilustra sobre los fines de la mediación en materia penal, cuando afirma que en esa materia no existe un solo conflicto social, sino dos. Uno es el que genera   el delito, entre el participante y la sociedad, o el Estado.  Otro, es el que se produce entre el victimario y la víctima. Este criterio es acertado porque si bien la mediación o conciliación tiende a solucionar la reparación y no negociar la pena, no es menos cierto que con ello concluye el proceso y es más, se extingue la acción penal. (Sendra,2018)

La Conciliación en el Código Orgánico Integral Penal

Teniendo como sustento el precitado artículo 195 de la Constitución de la República, que introduce un nuevo principio en la política criminal, así como la adopción de la justicia restaurativa que sustituye en parte a la justicia retributiva, o se agrega a la misma, el Código Orgánico Integral Penal, introduce un mecanismo alternativo de solución de conflictos denominado conciliación, mas no mediación, para lo cual establece reglas, normas para su aplicabilidad y los efectos. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Conciliación y Mediación deben ser considerados sinónimos por lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y Mediación; no obstante, existen opiniones que disienten de esa declaración, como la de Teresa María del Val, quien sostiene que “Estas dos modalidades de gestionar conflictos penales tienen por finalidad que las partes, sin intervención judicial puedan arribar, de ser posible, a un acuerdo que satisfaga a ambas”. (De Val, 2012)

Ella dice que la diferencia según la postura doctrinal que ha adoptado, radica en que, en la mediación, el mediador, mediante la técnica que lo habilita para ser tal, es un facilitador para que las partes entablen una comunicación que los posibilite arribar a un acuerdo autocompuesto por ellas; el mediador no puede sugerir acuerdos. En la conciliación, el conciliador sugiere fórmulas de acuerdo que las partes pueden o no aceptar total o parcialmente, mejorar o cambiar. No están obligadas a aceptar la sugerencia del conciliador.

Por su parte, Rita Aurora Mill, sostiene que las palabras mediación y conciliación penal tienen origen latino; que mediación viene de mediare, cuyo significado es dividir, abrir en el medio, abrir un canal de comunicación que se encontraba cerrado. Mientras que conciliar viene de conciliation, y ésta de conciliiare, que significa lo contrario, unir. (Mill, 2013).

Reglas de la Conciliación en materia penal

Siguiendo los lineamientos del COIP, las reglas de la conciliación se concretan en las siguientes:

1. Los acuerdos deben contener obligaciones razonables y proporcionadas con los daños causados y la infracción misma;
2. El consentimiento libre y voluntario de la víctima y del procesado, que  puede ser retirado por ellos “en cualquier momento de la actuación”. Se entenderá que “la actuación” no es sino el tiempo en el que se tramita la conciliación y únicamente hasta antes de la aprobación del Juez, si se presenta en la etapa de Instrucción, o cuando el Fiscal hubiere recibido los acuerdos y condiciones, en caso de que la conciliación se de en la fase de investigación previa;
3. Las declaraciones del procesado en el acta de conciliación, no serán utilizadas como prueba de admisión de culpabilidad, en caso de incumplimiento de lo acordado, y en este supuesto, tampoco se tomarán como fundamento de la condena, ni para agravar la pena.
4. El derecho a la defensa rige para la víctima y el procesado.
5. Los facilitadores o mediadores deben actuar con imparcialidad y veracidad. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Llama la atención que ninguna de las reglas considera al investigado que también puede solicitar al Fiscal que aplique la mediación en la fase de investigación previa.

Objeto de la mediación o conciliación

Es únicamente la reparación de los daños ocasionados a la víctima, pues no es posible negociar la pena, ni el grado de responsabilidad, ni las atenuantes o agravantes. Lo que se pretende es arreglar el conflicto entre la víctima y el agresor, quien debe comprender el impacto de su conducta y tomar responsabilidad del daño resultante y proporcionando a la víctima

Ventajas de la conciliación

Por su naturaleza y fines, la conciliación es beneficiosa para la víctima, el procesado o investigado, para el Fiscal, la Administración de Justicia y la sociedad.

Respecto de la víctima, porque soluciona la afectación de su patrimonio y los daños morales que pudieron  haberse producido como consecuencia del delito.

Es beneficiosa para el investigado o procesado, porque en el primer caso, evita la iniciación de un proceso en su contra; y para el procesado, porque eludirá el ejercicio probatorio y más aún la imposición de la condena. Evita además los efectos criminológicos que tiene implícita la pena privativa de la libertad.

Es beneficiosa para los Fiscales y para la Administración de Justicia porque permite la descongestión de los despachos judiciales que impacta en la reducción de recursos administrativos y financieros, entre otros.

De igual modo, se beneficia la sociedad porque genera una cultura de paz y el conflicto puede alcanzar soluciones menos traumáticas para los sujetos involucrados y principalmente la garantía de no repetición y la reinserción tanto de la víctima como del posible responsable, toda vez que se permite un encuentro entre ellos y facilita un entendimiento mutuo.

Aplicabilidad de la conciliación

Para abordar este tema es preciso considerar los casos en los cuales procede la conciliación y el momento procesal en que se puede aplicar.

Sobre los delitos:  el ámbito de aplicación es limitado, pues únicamente puede darse para ciertos casos:

1. Delitos sancionados con pena privativa de libertad de hasta 5 años;
2. Delitos de tránsito que no tengan como resultado la muerte o que hayan producido lesiones graves que ocasionen incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún órgano;
3. Delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de 30 salarios básicos unificados del trabajador en general.

Restringen aún más la conciliación, las excepciones o exclusiones taxativamente señaladas en el artículo 663 último inciso del COIP:

1. Delitos contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado;
2. Delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte;
3. Delitos contra la libertad sexual y reproductiva;
4. Delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.

En los procesos penales que se siguen contra adolescentes infractores existe mediación y conciliación de acuerdo a los casos y al monto de las penas. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Momento procesal en que puede haber conciliación

Para aclarar este tema, conviene precisar que en materia penal no existe un solo procedimiento, ya que además del ordinario, están los especiales, que tienen trámites diferentes y que depende también del modo de ejercer la acción.

Es posible que la conciliación se dé en todo tipo de procedimientos: ya sea ordinario o especial, como el directo o el expedito y en aquellos en que la acción se ejerce de modo privado.

Es preciso anotar que en el procedimiento  ordinario que se desenvuelve en etapas y tiene una fase previa, la conciliación por mandato del Art. 663 del COIP solo puede darse en la investigación preprocesal o procesal, esto es: en la fase de investigación previa o en la etapa de Instrucción, que son dirigidas por el Fiscal y que por tanto él es quien recibirá la petición respectiva y dará el trámite que prevé el Código Orgánico Integral Penal artículo 665. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

En la fase de investigación: el Fiscal recibirá la petición escrita de conciliación, la misma que contendrá los acuerdos y él mismo realizará el acta en la que se establecerá el acuerdo y sus condiciones, lo cual lleva a confusiones: ¿Es el Fiscal el facilitador porque debe elaborar el acta? o ¿simplemente transcribe los acuerdos a los que han llegado previamente la víctima y el investigado? Este es un tema que debe ser aclarado debidamente.

Si el pedido de conciliación se hace en la etapa de Instrucción, también será el Fiscal quien pida al Juez la convocatoria a la audiencia, en la cual escuchará a las partes y aprobará la conciliación. Este procedimiento tampoco está claro toda vez que se entendería que los acuerdos ya estarían elaborados al presentar la solicitud de conciliación al Fiscal, y él es únicamente un intermediario para llevar al Juez.  Cabe la pregunta: ¿en qué momento se hace el acta? Si lo único que presentarán al Fiscal, al procesado y a la víctima es una petición. Igualmente se debe establecer el procedimiento con suficiente claridad.

Diferencias entre la conciliación penal y la mediación en otras materias

Siguiendo el texto del artículo 43 de la Ley de Mediación y Arbitraje, la mediación será siempre extrajudicial. Esta característica de la mediación constituye una gran diferencia con la conciliación en materia penal, toda vez que, si se da en la etapa de Instrucción, es el Juez quien debe aprobar la misma y además tiene competencia para revocarla cuando el procesado no cumpla con los plazos y obligaciones contraídas en el acta que contiene los acuerdos. En los procedimientos especiales la conciliación es también judicial y solo cuando se realiza en la fase de investigación previa, no lo es.

Según el Art. 47 de la misma Ley, el procedimiento de mediación puede ser total o parcial; el acta de mediación tiene efecto de cosa juzgada y se ejecutará como una sentencia de última instancia, Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las diferencias, pero si no se llega a ningún acuerdo se realizará una acta de imposibilidad.

En este artículo se destacan cuatro hechos que no son aplicables a la materia penal: a) el acuerdo no puede ser parcial; b) Si no hay acuerdo entre la víctima, el procesado o el investigado no habrá acta de imposibilidad, simplemente no se someten a la conciliación; y, c)  el acta de conciliación no tiene los efectos de sentencia ejecutoriada, por cuya razón no se puede demandar la ejecución por la vía de apremio, tanto más que no es título de ejecución como son las actas de mediación en otras materias (Art. 363 numeral 3 del COGEP).

Además de lo mencionado, las diferencias más importantes entre la conciliación en el ámbito penal y la mediación en otras materias, radican principalmente en sus efectos y la ejecución, como se puntualiza en lo que sigue:

1. En caso de cumplimiento de los acuerdos, condiciones y plazos de la conciliación, se extingue la acción penal, como lo dispone el artículo 416, numeral 3 del COIP, lo que se produce siempre que se haya efectuado en la etapa de instrucción fiscal (Art. 665, numeral 5).
2. Cumplido el acuerdo, si es que el pedido de conciliación tiene lugar ante el Fiscal, en la fase de investigación previa, se archiva la investigación (Art. 665 numeral 2, parte final).
3. El Juez de Garantías Penales al aprobar el acuerdo ordenará la suspensión del proceso hasta que se cumplan los acuerdos y los plazos, y también el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren dictado en contra del procesado (Art. 665, numeral 4, parte final del COIP).
4. Si el incumplimiento es injustificado, el Juez revocará el acuerdo y dispondrá la continuación del proceso ordinario. (Art. 665, numeral 7, parte final del COIP).
5. Revocada el acta, no se podrá volver a conceder la conciliación. Art. 665, numeral 11 del COIP) (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Lo fundamental, es que el acta de conciliación en materia penal no es objeto de ejecución en caso de que el investigado o el procesado no cumpla con lo acordado, o sea las condiciones o plazos convenidos, que no pueden superar los ciento ochenta días. Si se produce el incumplimiento, el acuerdo se revoca y el proceso continúa, sin que ese incumplimiento  incida en la calificación de la responsabilidad y tampoco el acta puede servir de prueba en contra del investigado o procesado sobre la culpabilidad.

En el supuesto de que la conciliación se hizo ante el Fiscal y el investigado no cumple las condiciones o plazos, el Fiscal revocará  el acta de mediación y continuará con la investigación o la formulación de cargos, de ser del caso.

Los Principios de la Conciliación

Los principios de la conciliación en materia penal son similares a los que rigen la mediación en otras materias; sin embargo, cuatro de ellos merecen especial atención:  Voluntariedad;  Confidencialidad;  Neutralidad; e Imparcialidad.

1. Voluntariedad

Este principio presenta inquietudes y es motivo de debates, porque tratándose de un proceso penal la amenaza de la persecución, haría discutible la voluntad del investigado o procesado. Inclusive se habla de una “voluntad relativa”, que  facilitaría sin presiones tener la opción de continuar siendo objeto de investigación o de que se le formule cargos para luego comparecer a juicio, o ir a un proceso de mediación.

En consecuencia, la voluntariedad estaría dada por la libertad de escoger el futuro de la investigación o del proceso penal. En todo caso, es materia de debate, por lo que a nivel de derecho comparado, se han planteado mecanismos destinados a resguardar ese principio. En el país nada se ha hecho todavía.

Uno de los temas que en lo referente a la voluntariedad pueden ocasionar divergencias es el requisito de la aceptación de la responsabilidad por parte del investigado o procesado, aunque  es claro que si la mediación penal opera sobre la base del reconocimiento de la condición de víctima, es obvio que  existen  una o más personas que así la convirtieron y además que hay un conflicto.

Sobre la aceptación del procesado o investigado, el Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa (Nueva York, 2006), determina condiciones básicas para la mediación penal: el delincuente debe admitir o no negar su responsabilidad por el delito; y, tanto la víctima como quien lo cometió, o el participante del hecho deben considerar si es seguro participar en el proceso.

El COIP nada dice al respecto, por lo que debe haber pronunciamientos expresos de la Corte Constitucional, a fin de evitar interpretaciones que podrían violentar la presunción de inocencia o la prohibición de autoincriminación. Sobre este tema, el Consejo de la Judicatura, dictó la Resolución 327-2014, de 8 de diciembre del 2014, para la materia de tránsito, y en el considerando número 23, interpreta el principio de voluntariedad en el sentido de que como resultado de éste “no podrá existir indemnización sin reconocimiento de responsabilidad por parte del infractor.”

2. Confidencialidad

El principio merece igualmente algunas reflexiones, y requiere las consiguientes regulaciones por parte de los operadores de justicia penal,  porque si el acta de conciliación se realiza fuera del proceso, como así se desprende de las normas del mecanismo alternativo de solución de conflictos en materia penal,  y es llevada a una audiencia de carácter público para su aprobación, ¿de que confidencialidad estaríamos hablando? . Más aún cuando no se han cumplido las condiciones y plazos de los acuerdos, evento en el cual, el acta no debería ser incorporada al expediente. Es imprescindible que exista una especial protección legal para asegurar la confidencialidad en todo el proceso de mediación, inclusive en su revocatoria.

3. Neutralidad e Imparcialidad

 Para lograr el cumplimiento de estos principios, es imprescindible que los facilitadores  estén suficientemente capacitados aún en destrezas de litigación, por lo que deben reformarse las normas que aluden a la intervención del Fiscal y del propio facilitador,  o en su caso, el  Consejo de la Judicatura debería emitir los manuales correspondientes, o la Corte Nacional en uso de sus facultades podría aclarar los artículos del COIP que sobre el tema generan duda en su aplicación.

Finalmente se puede afirmar que la implementación de un método alternativo a la solución de los conflictos penales es un gran paso para la obtención de una justicia de paz, y la reparación integral a la víctima.

No obstante, es preciso que se introduzcan ajustes, resoluciones y reformas en el texto de las normas que tratan de la conciliación sobre los temas mencionados y puntualmente a fin de que sea  aplicada en un ámbito más amplio, como por ejemplo en los delitos cuyo bien jurídico protegido es la propiedad, en los que no debería existir límite por el monto del daño ocasionado. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Es deseable que la conciliación penal y la mediación en general, sean utilizadas más ampliamente para no solo llegar al objetivo de la descongestión judicial, sino para obtener soluciones ágiles y respetuosas sobre los derechos de la víctima y del procesado, o investigado, y en el último caso de los sentenciados. 

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Bibliografía o Referencias:

Constitución República del Ecuador, 2008

Código Orgánico Integral Penal, 2004

ALONSO, C. (). La Mediación en el proceso Penal. (pp. 30-31)

DEL VAL, M.(2012). Gestión del conflicto Penal. (pp.39)

MARSHALL, T. (2014). Revista Logos Ciencia & Tecnología.

MILL, A. (2013). Mediación Penal. (12)

SENDRA, V. (2018). Manual de Mediación Penal. (pp.20)

 

Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga Y El Delito, Manual Sobre Programas De Justicia Restaurativa, Serie De Manuales Sobre Justicia Penal,2006

Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la Recomendación 19,

Decisión Marco del Consejo Europeo del 15 de marzo del 2001, vigente el 23 de marzo 2019.