Autor: Ab. Pedro Gregorio Granja

Introducción

En ese artículo planteo el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio y a adoptar niños pero no desde el tan manoseado «derecho a la igualdad» sino por el contrario desde una visión más adecuada como es «el derecho a ser diferentes».

Debo confesar que uno de los más hermosos párrafos que he encontrado en el derecho constitucional comparado es uno brevísimo. Está encapsulado en el Art. 95 de la Constitución Colombiana que claramente señala que una de las principales obligaciones de las personas para poder coexistir en una sociedad democrática consiste en respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

No obstante, es la Jurisprudencia Colombiana, concretamente la dictada por su Corte Constitucional la que va abiertamente en contravía de la norma tética recién aludida. ¿Por qué decimos esto?

Muy sencillo: En la sentencia C-814 del 2001 esta Corporación decidió firmar el acta de defunción de cualquier intento de adoptar niños por parte de parejas del mismo sexo con un argumento, a todas luces, impresentable: “el fin del ordenamiento es la protección de la integridad moral del menor”

Siendo así, lo que nos dice la Corte Colombiana, palabras más, palabras menos es que los homosexuales no gozan de ninguna solvencia moral, deben ser vistos y conceptualizados como seres sin escrúpulos, desprovistos de toda ética y sentido de humanidad. Esto es homofobia pura, no un argumento digno siquiera de ser debatido.

Contrario a esto, lo que vamos a proponer en este artículo es que el simple intento de las parejas gays a adoptar un niño ha sido analizado por nuestras homofóbicas sociedades desde un punto de partido equivocado: no se trata de priorizar ningún derecho de los adoptantes sino de garantizarle al menor abandonado el derecho a tener una familia y crecer siendo protegido y amado. Que puede ser lesionado por sus padres adoptivos no se discute. Es una triste posibilidad que también puede darse en el seno de una familia integrada por padres de diverso sexo.

Sobre el test alemán de ponderación

El núcleo de la ponderación usted lo va a encontrar en un maravilloso libro de Robert Alexy. Allí, el controversial profesor alemán nos explica que “cuando mayor sea el grado de NO satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”[1]

Para poder continuar, necesitamos detenernos unos segundos para dejar clara la diferencia entre reglas y principios. Esto es clave para que usted pueda avanzar con la ponderación.

Grosso modo, las normas se dividen en dos clases:

1. Están por un lado las normas téticas, las que carecen de hipótesis de hecho y obligación concreta.

Este tipo de normas se llaman principios y los encontramos generalmente en la Constitución o en los Tratados internacionales de derechos humanos. Un principio es, en lenguaje de Alexy, un mandato de maximización, esto es, debe ser cumplido en la mayor medida de lo posible; y

b) Por otro lado tenemos las normas hipotéticas, que son las reglas y su función central es la de hacer posible el desarrollo y materialización de los principios. Las normas tipo regla las vamos a encontrar generalmente en los Códigos.

Dado que en el caso tenemos un choque entre dos normas tipo principio, no se puede subsumir sino que debemos proceder a ponderar. Empecemos a hacerlo:

Juicio de ponderación respecto al matrimonio igualitario y la posibilidad de adopción para parejas del mismo sexo

Sostengo que los homosexuales tienen pleno derecho a contraer matrimonio y a que sus solicitudes para adoptar niños abandonados sean tramitadas del mismo modo que se lo hace con las parejas heterosexuales por las siguientes razones de derecho:

1. La legislación ecuatoriana nos dice que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Esto se opone a la tesis jurídica de que el matrimonio es un derecho fundamental consagrado en el artículo 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948[2]

2. El legislador holandés, belga y español, entendió que debe eliminar la discriminación por orientación sexual y materializar los principios y valores constitucionalmente protegidos, ha optado por la extensión del matrimonio a toda persona, reconociendo así el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo.

3. Desde un análisis serio de derecho constitucional comparado existe la necesidad de modificar la concepción tradicional de matrimonio, concebida exclusivamente para hombre y mujer. Esto es apenas lógico porque la heterosexualidad NO constituye elemento definidor del matrimonio y se trata de una característica puede mutar sin alterar el contenido de aquél cuyo fundamento es la construcción de una familia, que se constituya en fuente de apoyo y solidaridad para sus miembros.

4. Como se sabe, procrear es algo que no depende de la voluntad ni de los legisladores ni de los propios homosexuales que aun cuando deseen cumplir con todos los fines del matrimonio redactado desde la sociedad homofóbica no podrían hacerlo. La solución sería una sustitución constitucional y una posterior reforma del Art. 81 del Código Civil pero mientras eso no se realice, el test de igualdad, en este punto se viene abajo. No sirven los lirismos ni hacer marchas de orgullo o de vergüenza. Nada de eso. Esto debe ser analizado con seriedad y argumentos. Pero si empezamos a ponderar nos daremos cuenta que el discurso para la defensa de los derechos de las minorías debe ser otro. Llegó la hora de renovar el discurso porque el que manejan simplemente no pudo vencer al stablishment por lo precario de su motivación.

5. Lo central es asumir que la procreación NO puede seguir siendo vista como uno de los fines esenciales del matrimonio para nadie. Hay millones de parejas de heterosexuales que se casan con el fin de vivir juntos o separados para mantener sus individualidades y espacios personales, otros ni siquiera se auxilian frente a problemas graves como un descalabro emocional o económico y están los que pese a vivir juntos y apoyarse incondicionalmente NO desean tener hijos y sencillamente NO los tienen. Como se puede advertir, sin pasión, sin odios, sin búsquedas de palabras difíciles, el matrimonio es una construcción jurídica que debe cambiar y procrear no debe ser visto como el fin mismo de la unión marital sino como un medio que puede apetecer a unos y no ser interesante para otros pero no deslegitima la unión.

Los principios en contradicción serían por un lado la moral pública y por el otro, el derecho a ser diferente en una sociedad que no discrimina. Con esto, pasamos a aplicar la fórmula del peso:

GPi,jC = IPiC. GPiA.SPiC

GPjA. SPjC

Esto se entiende si usted conoce que hay tres niveles de intervención del estado para poder limitar un derecho constitucional: GRAVE (G), LEVE (L) y MEDIO (M). ¿De dónde sale la variable S? Muy sencillo, la S representa la seguridad de las apreciaciones empíricas propias del debate jurídico.

Luego la ecuación se digiere cuando usted tiene claro que el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj deriva del cociente entre el producto de la importancia del principio Pi, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia y por otro parte el producto de la importancia del principio Pj, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia

Siguiendo a Robert Alexy aprendimos que es posible darle un valor a las variables: importancia y peso abstracto de los principios, de conformidad con la escala tríadica:

Leve 2⁰= 1; Medio 2^-1=2 y Grave 2^-2=4

Ahora vamos a darle valores numéricos a la seguridad de las apreciaciones empíricas, así:

Cierto 2⁰= 1; Plausible 2^-1=1/2 y No evidentemente falso 2^-2=1/4

Para finalizar, si verdaderos jueces constitucionales analizan el conflicto entre la moral pública que se opone al matrimonio entre homosexuales y les niega toda posibilidad de adoptar frente al derecho de todos los seres humanos a expresar su diversidad y no ser discriminados por eso, tendríamos:

Que el grado de no satisfacción o afectación del principio moral pública es grave (4) así como la importancia de satisfacer el derecho a ser diverso (4)

Que el peso abstracto de la moral pública Pi es medio (2) y que el derecho a ser diverso y no ser discriminado por eso Pj es intenso (4) y que las apreciaciones empíricas relativas a ambas principios son seguras (1), entonces tendríamos la siguiente ecuación:

4.2.1 4.4.1.

______ < ________

4.4.1. 4.2.1.

8 16

______ < _____

16 8

1

______ < 2

2

Si aplicamos el test alemán de ponderación y analizamos este conflicto vamos a descubrir que el peso concreto del principio moral pública es de ½ mientras que el peso concreto del derecho a ser diferente y no ser discriminado por eso es de 2. Siendo así, las parejas del mismo sexo sí deben tener derecho a contraer matrimonio y por supuesto a presentarse solicitudes de adopción de menores que ya no es su derecho sino un derecho del niño abandonado a tener un núcleo familiar en el que le brinden protección y cariño.

Me encantaría saber su opinión.

Saludos.

Autor: Ab. Pedro Gregorio Granja

Estudiante de los Cursos de doctorado Ph.D. en Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires

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[1] ALEXY Robert, Theorie der Grundrechte, 3ra edición, Suhrkamp, Frankfurt, 1996 (tiene traducción al español del genial Ernesto Garzón Valdez como Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997) concretamente la frase la hemos tomado de la página 146.

[2] ONU, Asamblea General, 1948