Jueves, 09 de julio de 2015

MASC  y COGEP.

 

A mis amados hijos Olek y Sebastián?

?Una injusticia hecha a uno solo es una amenaza contra todos?

Montesquieu

 

 

Autor: Dr. Giovani Criollo Mayorga.

montecrhisto@gmail.com

 

Ya habíamos dicho en ocasiones anteriores que los Mecanismos Alternativos o Apropiados  de Solución de Conflictos (MASC) en Ecuador, durante los últimos años de gobierno, han sido desarrollados agresivamente como parte de la materialización del Plan Nacional del Buen Vivir 2009-2013([a]) y 2013-2017([b]), mediante su previsión en una serie de leyes, reglamentos y acuerdos ministeriales que por supuesto genera la inmediata necesidad de realizar las investigaciones correspondientes sobre este desarrollo e impacto en la academia, la justicia y la sociedad. En efecto, para ejemplificar este desarrollo nombremos algunas de las normas que regulan a los MASC:  los artículos 17 y 130.11 del  Código Orgánico de la Función Judicial (2009);  los  artículos 27 y 61 del Código Orgánico de la Producción (2010); el artículo 340 del Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización (2010);  los artículos 2, 11, 34, 63, 64, 65, 66  de la Ley Orgánica de Educación Intercultural (2011); el Acuerdo N. 0434-12 del Ministerio de Educación que contiene la Normativa sobre Solución de Conflictos en las Instituciones Educativas (2012); los artículos 90, 140, 338  y siguientes, del Reglamento a la ley de Educación Superior (2012) reformado por el Decreto Ejecutivo No. 1432, publicado en el Registro Oficial No. 899, de 25 de febrero de 2013; luego reformado por el Decreto Ejecutivo No. 129, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 106, del 22 de octubre de 2013; y finalmente reformado por el Decreto Ejecutivo No. 366, publicado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 286, del 10 de julio de 2014;  los artículos 2 a 27 de la  Ley para la fijación de límites territoriales internos (2013);  los artículo 662 a 665 (y  reformatoria al Código orgánico de la Niñez y la Adolescencia) del Código Orgánico Integral Penal (2014); el Acuerdo N. MINEDUC-ME-2015-00017-A del Ministerio de Educación que reforma el Acuerdo 0434-2012(2015), etc.

 

            Un desarrollo de esta magnitud trae aparejada una necesidad fundamental que es comprender adecuadamente las instituciones jurídicas creadas normativamente por el legislador mediante el uso de la dogmática jurídica ([c]), para obtener una sistematización  de los contenidos propios de esta materia, tan importante, particularmente en Ecuador, donde la cantidad de estudios serios sobre MASC ha sido casi nula. Prácticamente no existen maestrías o especializaciones en MASC, a pesar de que como hemos visto antes, la gran cantidad de materias que regulan los regulan ha crecido exponencialmente. Los mediadores siguen siendo capacitados mediante unos ?cursillos? de pocas horas de duración y han sido habilitados para solucionar los conflictos interpersonales con una escasa preparación académica y práctica comprometiendo seriamente la calidad de la mediación. Aún más, la utilización de los MASC, después de este gran desarrollo normativo, no ha crecido tanto como se esperaba y en consecuencia no ha logrado evitar que las personas decidan acceder a la jurisdicción ordinaria para solucionar sus conflictos, lo cual me parece a mí un serio indicativo de que la conflictividad social y la consecuente desintegración social siguen avanzando. Pero adicionalmente parece ser que existe la necesidad de repensar el concepto del derecho, pues ?Si aceptamos que el derecho es la expresión de las conductas individuales y sociales, para regularlas y solucionar controversias bajo el imperio de la ley que emana de la autoridad del Estado??([d]), según lo declara expresamente el Código Orgánico General de Procesos Suplemento COGEP, la finalidad de esta forma de control social y su finalidad de ?solucionar las controversias? no se ha cumplido ni hoy ni antes.

 

La regulación del COGEP sobre MASC

 

            Aunque la exposición de motivos del COGEP ha establecido que ?Los medios alternativos de solución de conflictos consignados en la Constitución de la República y en la ley, tales como la conciliación, la mediación y el arbitraje, se fortalecen y se integran.? gracias a la norma en cuestión, lo cual me parece que debe ser verificado seriamente, pasemos a revisar brevemente, por cuestiones de tiempo, como se regulan los MASC:

 

a.- Reconocimiento, homologación, ejecución y efectos probatorios laudos arbitrales y actas de mediación.

 

En el COGEP el Libro II (actividad procesal), Título I (Disposiciones Generales), Capítulo VII  se regula el reconocimiento, homologación, ejecución y efectos probatorios laudos arbitrales y actas de mediación expedidos en el extranjero, desde los artículos 102 a 106.

 

b.- Excepción previa.

 

El artículo 153.10 del COGEP establece como excepción previa, en toda clase de procesos, la existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación.

 

c.- Mediación de oficio.

 

El artículo 294.6 dispone que en el desarrollo de la audiencia preliminar de un procedimiento ordinario el juzgador, de oficio, o a petición de parte, podrá disponer que la controversia pase a un centro de mediación legalmente constituido, para que se busque un acuerdo entre las partes. En caso de que las partes suscriban un acta de mediación en la que conste un acuerdo total, la o el juzgador la incorporará al proceso para darlo por concluido. A diferencia del artículo 130.11 del Código Orgánico de la Función Judicial, el juez ya no dispone la remisión de la controversia a la denominada ?oficina judicial de mediación intra procesal?, razón por la cual habría que analizar que sucedió  con la mediación intra procesal y la derivación procesal.

 

d.- Títulos de ejecución.

 

El artículo 363.3 y 363.5 establece que son títulos de ejecución tanto el acta de mediación, como el laudo arbitral o el acta de mediación expedidos en el extranjero que hayan sido debidamente homologados.

 

e.- Reforma a la Ley de Arbitraje y Mediación.

 

De acuerdo con la DÉCIMO SEXTA Disposición Reformatoria se sustitúyase en el artículo 39 de la Ley de Arbitraje y Mediación la frase ?la Federación de Cámaras de Comercio del Ecuador? por ?el Consejo de la Judicatura?, correspondiéndole en consecuencia a la entidad estatal la facultad de autorizar el funcionamiento y registro de los Centros de Arbitraje, así como también su cierre, y por ende el control sobre aquellos, con lo cual se reafirma el concepto de SERVICIO PÚBLICO  previsto en el artículo 17 del COFJ.

 

f.- Derogatorias.

 

El COGEP en su Disposición Derogatoria Décimo Tercera, establece la abolición del último inciso del artículo 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación, referido a que ?Los laudos dictados dentro de un procedimiento de arbitraje internacional, tendrán los mismos efectos y serán ejecutados de la misma forma que los laudos dictados en un procedimiento de arbitraje nacional.?

 

Vale la pena aclarar que tanto la reformatoria y la derogatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación se encuentran vigentes pues la Disposición Final del COGEP, si bien es cierto que estableció una vacatio legis de doce meses, también dispuso que, aquellas entren en vigencia a partir de la fecha de publicación del nuevo cuerpo normativo.

 

 



[a] El Objetivo 5 referido a ?Garantizar la soberanía y la paz, e impulsar la inserción estratégica en el mundo y la integración Latinoamericana? tiene como Política y lineamientos estratégicos, es materia de MASC, los siguientes: ?5.1. Ejercer la soberanía y promover la convivencia pacífica de las personas en una cultura de paz.  a. Defender el interés nacional sobre intereses corporativos o particulares, ya sea de actores nacionales o extranjeros, preservando la capacidad decisoria del Estado frente a procesos que comprometan su seguridad integral. b. Generar mecanismos de cohesión social para mantener el carácter unitario del Estado, respetando las múltiples diversidades. c. Fortalecer y especializar las capacidades estratégicas de la seguridad integral del Estado, bajo el estricto respeto de los derechos humanos. d. Impulsar actividades internacionales de promoción de paz y la construcción de fronteras de paz con los países vecinos. e. Fortalecer los programas de cooperación humanitaria y atención a personas refugiadas y en necesidad de protección internacional. f. Promover el uso eficaz de los mecanismos para la protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. g. Impulsar programas que favorezcan la conservación y recuperación de los ecosistemas en la franja fronteriza, en coordinación con los países vecinos. h. Respaldar y apoyar las iniciativas de solución pacífica de actuales y eventuales conflictos internos de los Estados, respetando la soberanía de los mismos. i. Fomentar la transparencia en la compra y el uso de armas y equipos, así como del gasto militar en general, a escala nacional y regional en el marco de los compromisos internacionales de registro de gastos militares establecidos en instancias bilaterales y multilaterales.?

 

[b] El Objetivo 6 referido a ?Consolidar la transformación de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos humanos?, tiene como Política y lineamientos estratégicos, es materia de MASC, los siguientes: ?6.8. Promover una cultura social de paz y la convivencia ciudadana en la diversidad. a. Fortalecer la organización comunitaria para la convivencia pacífica y el respeto de los derechos de las personas, las comunidades, los pueblos, las nacionalidades y los colectivos. b. Implementar mecanismos y estrategias comunicacionales y educativas para transformar patrones socioculturales xenofóbicos, racistas, sexistas y homofóbicos, que promuevan la convivencia pacífica. c. Garantizar el acceso, sin discriminación ni violencia, al uso y a la apropiación de los espacios públicos. d. Fomentar la responsabilidad educativa de los medios de comunicación en la difusión de contenidos que promuevan una cultura libre de estereotipos violentos. e.  Articular acciones integrales de prevención de consumo de alcohol y sustancias psicoactivas. f. Promover veedurías ciudadanas para mejorar los servicios de seguridad y evitar la corrupción. g. Implementar acciones para promover el acercamiento y el respeto entre grupos y culturas juveniles. h. Promover y fortalecer el sistema de atención a personas adultas mayores víctimas de abuso, discriminación y violencia. i. Establecer mecanismos integrales de carácter intersectorial para garantizar la protección y la corresponsabilidad del Estado ante los pueblos en aislamiento voluntario.?

[c] Este término se expresa en el sentido propuesto por Alexy (1998) y Zagrebelsky (1992).

 

[d] Exposición de Motivos del Código Orgánico General de Procesos COGEP publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 506 de Viernes 22 de mayo de 2015.

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