Dr. Emilio Velasco Celleri.
Expresiones de la Ley para designar al proceso
En el Código de Procedimiento Civil se emplean varias expresiones para designar al proceso civil, así: juicio (definido por el artículo 61), pleito, causa (que emplean entre otros los artículos 871, motivo cuarto) litigio (artículo 193) (proceso empleado entre otros por el artículo 871- motivo diez – 863, contienda).
Fuera de estas designaciones hay una que no encaja con la ley ni con la gramática, sino con la vulgaridad y contra sentido, muy empleada por algunos jueces y magistrados, cual es «en la especie» para singularizar la causa que se está juzgando.
Muchos de los vocablos señalados atañen al objeto del proceso, o más bien a la relación material de la acción.
Hago este preámbulo, porque también con los incidentes y las cuestiones incidentales, acaece lo mismo, al extremo de que en algunas disposiciones se emplea en vez de incidente la palabra artículo; y al tratarse de la cuestión incidental, se confunde esta con los conflictos que se producen en cada proceso.
Incidente es un acto accesorio de la causa principal, que requiere de un trámite y resolución especial, en algunos casos, dentro del mismo juicio, resolución que se la puede reservar para el momento de dictar sentencia, cuando no cause gravamen irreparable a las partes; mientras que cuestión incidental es la que provoca un tercero, ajeno antes a la controversia, tercero que tiene pretensiones diferentes a los intereses de los primitivos litigantes, esto es actor y demandado, lo que acontece con las tercerías de dominio o de mejor derecho.
En el Código de Procedimiento Civil, a pesar de que no se hacen estas distinciones, hay base suficiente, para diferenciar entre procedimiento incidental y cuestiones incidentales.
El objeto del incidente
Es por regla general una situación surgida, dentro del proceso o causa y que afecta a uno de los litigantes, deteniendo el avance del juicio; y por esto no tendría consideración, una cuestión que constituya parte de la resolución de fondo, por ejemplo la ligitimación activa o pasiva en la causa, que se refiere al derecho del actor o a la posición del demandado frente a la acción.
Conforme a lo dicho puede afirmarse que estas dos clases de alegaciones tienen su propio procedimiento, así: las cuestiones incidentales en su sentido lato (natural y obvio), que surgen en el curso del proceso, que constituyen antecedentes lógicos del asunto principal, o por el principio de concentración, deben ser resueltos por el juez en la sentencia, sin que se admita procedimiento separado ni resolución independiente; como acontece con la tercería de mejor derecho en el juicio ordinario; mientras que en el significado legal que son las cuestiones que se producen en el proceso, derivadas del mismo o relativas a la causa, requieren una resolución especial, con trámite no simultáneo, con pretensión distinta a la de los litigantes primitivos, son cuestiones que deben sustanciarse en procedimiento especial como la oposición del tercero al remate de un bien mueble o inmueble, mediante la acción de tercería excluyente, o con la pretensión de tener mejor derecho que el actor o demandado, lo que constituya una incidencia del proceso de ejecución o del juicio ordinario que se tramita por la vía declarativa, deviniendo la tramitación en otro proceso o cuaderno, o dentro del mismo juicio, pero con alcance diferente al simple incidente que se suscita en un juicio.
Otros Criterios
Este ilustre procesalista, Dr. Víctor Manuel Peñaherrera respecto de los incidentes, en su obra «DERECHO PRÁCTICO CIVIL Y PENAL». – Tomo III, páginas 12-20, dice:
«En el curso de la discusión judicial pueden presentarse cuestiones nuevas, relativas ya al juez o las partes, ya a los medios de defensa empleados por estas o a las providencias de aquel, y al asunto mismo controvertido», y añade, «de los incidentes, unos demandan resolución previa, esto es, son de tal naturaleza que sin decidirlos previamente, no puede continuar la causa; otros versan sobre cuestiones accesorias, que bien pueden ventilarse al mismo tiempo que la principal, y decidirse en la sentencia».
Más adelante trata de la influencia en el procedimiento de las reglas y principios a que deben sujetarse los incidentes, sin que señale los dos tipos de cuestiones incidentales, que otros autores los tratan en el sentido que indico más arriba.
El DR. Víctor Manuel Peñaherrera, es contrario a que se prohiba los incidentes, en toda clase de juicios, pero con posterioridad a su obra se limitaron los incidentes en algunos procedimientos como lo veremos más adelante.
También tomamos en cuenta que el Dr. Peñaherrera sostiene que algunos incidentes «son de tal naturaleza que sin decidirlos previamente, no puede continuar la causa», pero esto ya no tiene vigencia, porque con la reforma al Código de Procedimiento Civil de 1972 se suprimió el trámite previo de las excepciones dilatorias en el juicio ordinario, y se dispone que «el demandado tendrá el término de 15 días para proponer las excepciones dilatorias y perentorias, las cuales se resolverán en sentencia» según el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil; desapareciendo así las cuestiones incidentales previas o de previo pronunciamiento en el juicio ordinario.
Reglas y principios a que deben sujetarse los incidentes
El mismo Dr. Peñaherrera propone reglas a las que deben sujetarse los incidentes, así:
a. El incidente debe tener relación directa con el asunto que se ventila, en la forma y en el fondo;
b. Los incidentes, que aunque relacionados al asunto, son incompatibles con el estado o naturaleza de la causa, deben ser rechazados;
c. En algunos casos el incidente debe recibirse a prueba.
Es evidente que este criterio del Dr. Peñaherrera, está vigente, debiendo añadirse que los asuntos incidentales, como la pretensión de mejor derecho o del dominio de una cosa que se embarga, es diferente al asunto que se ventila, y se tramita por cuenta separada, aunque corresponde su conocimiento al mismo juez.
Ambito de los incidentes y cuestiones incidentales
Los incidentes en general pueden proponerse en cualquier estado de la causa, y pueden referirse a cualquier actividad procesal, porque el desarrollo del proceso es variado y complejo, y por lo mismo se dificulta indicar el objeto del incidente, en sentido lato; y dictar su reglamentación jurídica para limitados casos «de cuestiones incidentales» como en las tercerías excluyentes de dominio y de mejor derecho, como en el caso de las tercerías coadyuvantes, que tienen procedimientos especiales, debiendo incluirse entre estas «la reclamación del tercero perjudicado».
En relación a lo dicho es aceptable la definición de los procesalistas italianos que dicen:
«Incidente (o cuestión incidental) es cualquier demanda u oposición formulada por las partes o un tercero, cerca de lo cual se suscita un contraste».
No todas las actuaciones de las partes dan lugar a incidentes porque no producen contrastes, de modo que la discusión, de lo principal continua regularmente, porque el incidente en casos de discusión, contraste u oposición a una petición o providencia del juez.
Para tener una idea clara del incidente procesal en sentido lato recordemos los incidentes referentes a los testigos (tachas, repreguntas, comisión o deprecatorio, etc.); la confesión (prevención para la comparecencia, declaratoria de confeso, comparecencia por medio de agentes judiciales); a los peritos o intérpretes «caducidad, error esencial, aclaración del informe, etc.».
Cuando se presentan terceros con demandas encaminadas a pedir una decisión autónoma (tercería de dominio o de mejor derecho), reclamación de la inclusión de cosas en un inventario o partición, por parte del juez, este debe ceñirse a las normas establecidas en la ley para dirigir la actuación de las partes y del mismo juzgador, de manera que todo converja hacia el objeto del proceso que debe quedar libre de todo obstáculo.
Las resoluciones de los incidentes que tienen relación con el asunto que se ventila, consisten en meros decretos, en autos o sentencias debiendo las dos últimas providencias ser motivadas.
En los casos de aclaración o ampliación de sentencia de autos o decretos, la providencia es conclusiva de los procedimientos incidentales, irrevocable y preculsivo, según el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.
Casuística de los incidentes y de las cuestiones incidentales
Parece contradictorio y confuso que se hable de estas dos situaciones, como en sentido diferente; como lo hemos visto, en sentido lato y en sentido estricto, pero en la práctica y en el recorrido del Código de Procedimiento Civil y de los códigos sustantivos encontramos que si es valedera la distinción. Hay cuestiones incidentales previas y prejudiciales y cuestiones incidentales de simultánea tramitación en el proceso principal.
Son incidentes previos los de competencia que se pueden producir declinando la competencia o provocando el juicio de competencia ante el juez del fuero de quien reclama, conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, para el primer caso y la Sección 24a del mismo Código. En el primer caso debe proponer la excepción declinatoria de incompetencia dentro del término legal artículo 103 del Código de Procedimiento Civil; mientras que el segundo caso (artículos 863 al 970 del CPC), tiene tramitación autónoma, ante la Corte Superior o Suprema, mediante la provocación del juez o de una de las partes.
La recusación o excusación, prevista en los artículos 871 al 904 del CPC; las medidas cautelares fuera del juicio ejecutivo se ventilan en trámite independiente del juicio principal, y no detienen el curso del litigio aunque se produzcan durante el trámite del mismo.
Según la naturaleza del proceso hay cuestiones incidentales materiales o sustantivas como en el saneamiento por evicción, en cuyo caso el comprador hará citar al vendedor para los efectos del artículo 1810 del Código Civil; en la forma determinada en el artículo 98 del CPC. Esta cuestión incidental se anexa al juicio principal, es obligatoria y se la resuelve en sentencia; tiene su propia tramitación al iniciar la acción con particularidades especiales, para la citación y proposición de excepciones. El artículo 9 del CPC, prorroga la competencia del juez que conoce de la causa sobre venta de una cosa mueble o raíz, para el caso de evicción.
Las tercerías de que trata la sección 3a del CPC, que se divide en dos párrafos, deben considerarse como cuestiones incidentales en sentido estricto, cuestiones que se resuelven por el mismo juez que conoce de lo principal, ora se proponga en juicio ordinario, ora en ejecutivo.
Trámite de los incidentes y cuestiones incidentales
No todos los incidentes tienen el mismo trámite, así:
a. El reclamo del tercero perjudicado, se tramita en cualquier instancia como incidente dentro del mismo juicio (artículo 502 CPC);
b. Las tercerías de mejor derecho o coadyuvantes en el juicio ordinario, solo pueden proponerse en primera instancia, antes de sentencia, debiendo notificarse al actor y al demandado; y después de cumplirse con la citación y el término para contestar el incidente sigue sustanciándose el juicio, suspendiéndose solo, hasta que se vence el término desde que se presentó la tercería hasta que fuere contestada por el actor y el demandado. Se entiende esto último, el vencimiento de término que se les concede para la contestación porque uno de los dos puede no contestar, trabándose el incidente, con la contestación en rebeldía. El tercerista debe considerarse como parte en el juicio, aumentándose los sujetos del proceso, junto con el objeto o pretensión material. Todo lo que se relacione con las dos tercerías, la de mejor derecho y coadyuvante se debe resolver en sentencia (artículos 505, 506 y 507 del CPC).
c. En el juicio ejecutivo abundan los incidentes sobre todo en la fase de ejecución. En este juicio hay tres casos de cuestiones incidentales que se sustancian en el mismo proceso: el uno referente al secuestro de bienes muebles, que trata el inciso segundo del artículo 509 del CPC; el otro la tercería coadyuvante que está prevista en los artículos 510, 511 y 512 del CPC; y la tercera cuestión incidental a tramitarse con autonomía del juicio ejecutivo es la prescrita en los artículos 513 y 514 del propio código, salvo lo dispuesto en el artículo 515 de tal código, que suspende el proceso de la vía de apremio, tercería o cuestión que también la acepta el Código Tributario en sus artículos 179 y 180.
El artículo 512 del CPC, que trata de la decisión sobre la legalidad y preferencia de los créditos y adjudicación del producto del remate, puede tener dos alternativas: la primera «si se ponen de acuerdo» (las partes concurrentes, ordenará en el mismo acto que se cumpla lo convenido). En caso contrario, sustanciará la causa ordinariamente, principiando por recibirla a prueba por el término de seis días, si hubiere hechos justificables. Si no los hubiere, (el juez pronunciará sentencia).
Este incidente, no se lo tramita independientemente, sino en la fase de ejecución del juicio ejecutivo y los demás sumarios.
En el artículo 556 del propio código, establece que en caso de discordia sobre la calificación de créditos, el juez la sustanciará y resolverá el asunto o asuntos en conflicto en juicio verbal sumario, son los recursos inherentes a este procedimiento, y que lo mismo se hará en caso de que no hubiere acuerdo acerca de la prelación de créditos o en el que el juez estime que la prelación acordada por los acreedores fuere contraria a la ley; a menos que el acreedor o acreedores a quienes perjudique el acuerdo, se allanaren con este, para cuyo efecto el juez les oirá previamente. En este caso, el desacuerdo y otros hechos, se resuelve por el mismo juez, en el mismo cuaderno, sin que se suspenda la ejecución del concurso de acreedores.
Otras cuestiones autónomas o incidentes
La legislación ecuatoriana ofrece varios ejemplos de estas cuestiones en varios de sus pasajes, que las enumero ligeramente:
– Formación de inventario y tasación de los bienes de la sociedad conyugal,artículos 195 y 196 del Código Civil);
– La división de los bienes sociales que se sujetan a las reglas dadas para la partición de bienes hereditarios (artículo 206 Código Civil).
– Audiencia para acordar la situación en que deben quedar los hijos menores de edad, después del divorcio (inciso 2 del artículo 107 del CC).
– Modificación de la providencia, en lo referente al cuidado, educación y alimentos de los hijos menores (inciso 2 de la sexta regla del artículo 107 del CC);
– Nombramiento de tutor o curador, a falta de madre o si esta hubiere fallecido o estuviere en interdicción según el artículo 270 del CC.
– Nombramiento de curador al hijo que lo necesitare, para que lo defienda, en el caso de la reclamación de paternidad del hijo concebido dentro del matrimonio, ya sea hecha por el marido o por otra persona (artículo 248 primer inciso del CC).
– Nombramiento de curadores para pleito o ad litem, que son dados por la judicatura que conoce del pleito (inciso 2 del artículo 573 del CC).
– Todo el que intente litigar o esté litigando con un incapaz, podrá provocar el nombramiento de curador ad litem (artículo 754 del CPC).
La forma del nombramiento del curador o del tutor
Este nombramiento está previsto en el artículo 753 del CPC, y puede darse para todos los casos antes indicados.
Excusa de los tutores o curadores
En todos los casos de nombramiento de curador pueden suscitarse inconvenientes o trámites sobre las incapacidades excusa y revocación del nombramiento de lo guardadores; debiendo considerarse estos casos como incidentes del nombramiento de tales guardadores, porque el texto de los artículos 777 al 786 del CPC, dan margen para que se consideren como involucrados en el juicio principal.
Todos estos casos, se tramitan sumariamente, y el juez debe observar las reglas dadas para el efecto.
1. Si la demanda no reúne los requisitos que se determinan en los artículos 71 y 72 del CPC, el juez debe provocar el incidente para que el actor complete o aclare la demanda en el término de los tres días; y si no lo hiciere se abstendrá de tramitarlo, por resolución de la que podrá apelar únicamente el actor (artículo 73). Este es un incidente que lo prevé la ley y que lo debe aplicar el juez.
2. La acumulación de autos es una cuestión incidental que debe ser solicitada por parte legítima, esto es por los que intervienen en los juicios cuya acumulación se pide, en los cuatro casos indicados en el artículo 112 del CPC.
El trámite de esta cuestión según el criterio de la Corte Suprema, acatado por todos es el siguiente: «el juez para disponer la acumulación de autos, debe proceder con conocimiento de causa, concediendo para el efecto un término probatorio para que se justifique si la acumulación solicitada se encuentra en alguno de los casos del artículo 112. Si se omite esta solemnidad, el proceso es nulo, según la regla quinta del artículo 355 del CPC.
3 . Las tercerías excluyentes en el concurso de acreedores, se sustanciarán y resolverán en la misma causa que las que se producen en juicio ejecutivo, según el artículo 557 del CPC.
4. En el concurso de acreedores hay otras cuestiones incidentalesademás de las ya indicadas, como son:
a. El convenio;
b. La nulidad y resolución del convenio (artículos 559 al 580 del CPC);
c. La liquidación de activo y pasivo de la masa de bienes a falta de convenio, según los artículos 581 al 601 del CPC; y,
d. La rehabilitación de insolvente o fallido conforme a los artículos 606 al 613.
*
5. En los asuntos sucesorios hay varios incidentes señalados en la ley, así en el juicio de inventario el trámite sumario para tramitar las observaciones al inventario y la reclamación sobre propiedad o dominio de bienes incluidos en el inventario, que se las tramita en juicio ordinario, en cuaderno separado ante el mismo juez, los dos casos están previstos por el artículo 647 de CPC.
6. En la partición de bienes las cuestiones previas, deben presentarse como incidentes anteriores a la división, según los artículos 652 a 657 del CPC; las reclamaciones de terceros sobre la propiedad de bienes materia de la partición son verdaderas tercerías que se deben tramitar en cuaderno separado, con trámite ordinario, ante el mismo juez, pero con ello no se obsta la continuación del juicio de partición según el artículo 652 del CPC.
En el mismo juicio ejecutivo, se destacan incidentes, con el afán de proteger la seguridad jurídica de las personas, por lo que hay tipicidades que merecen ser tomadas en cuenta, así:
a. La nulidad del remate, que es taxativa, porque contiene el artículo 482 del CPC tres casos que pueden ser alegados; y además es limitativa, porque de conformidad con el artículo 483 del mismo código, esta nulidad solo podrá ser alegada antes de que se dicte el auto de adjudicación de los bienes rematados. Esta misma disposición establece el trámite del incidente y la facultad para apelar ante la Corte Suprema de lo que resolviere el juez.
Es evidente que esta nulidad es «un mero incidente del juicio ejecutivo», según la reforma del 25 de octubre de 1923, ya que antes la nulidad era tramitada en juicio ordinario;
b . La tradición material prescrita en el artículo 489 del CPC, puede ocasionar incidentes y en previsión de esto, la última parte de artículo dice «las divergencias que ocurran se resolverán por el mismo juez de la causa», y en la práctica se produce un sin número de incidentes, como por ejemplo el desalojo de personas que están en la tenencia de la cosa rematada, como arrendatarios, usufructuarios, etc.
Algunos incidentes que nos son de competencia del juez o funcionario que actúa en un procedimiento judicial
La tercería excluyente de dominio no es materia de conocimiento del «respectivo recaudador», quien cuando se la propone debe suspender el juicio coactivo que se lo remitirá al juez ordinario de la sección territorial en que ejerce el cargo el recaudador, según el artículo 1012 del CPC.
Hay otros incidentes que se producen cuando el depositario judicial, es llamado a rendir cuentas de su administración, lo que está previsto tanto en el artículo 1068 del CPC, como en el artículo 141 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Aquel artículo es de confusa redacción, porque da margen a interpretar que todo incidente en cualquier juicio debe tramitarse verbal y sumariamente, lo que se disipa con el texto del artículo 141 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que dice «la rendición de cuentas del depositario y todo incidente o reclamación, que se suscitare, se resolverá en juicio verbal sumario, en cuaderno separado y ante el propio juez« y no como algunos abogados creen que el artículo 1068 del CPC, es aplicable a todo incidente que se produzca en todo juicio, lo que traería como consecuencia que nunca se pueda resolver un caso.
Disposiciones que prohiben la formulación de incidentes o «artículos»
A veces el CPC emplea la palabra artículo, como sinónimo de incidente, lo que es una mala aplicación terminológica, que no ha sido corregida en nuestra legislación, ventajosamente la Corte Suprema la aclara en algunos fallos.
Esta prohibición a modo de ejemplo, está consignada en los siguientes artículos: en el artículo 94 del CPC, que dice que «en las citaciones y notificaciones no se admitirá a las partes alegatos y excepciones»; en el artículo 580 del Código de Trabajo, que trata de la excepción de incompetencia dice que «en los juicios de trabajo la incompetencia del juez podrá alegarse solo como excepción» impidiendo que se admita el juicio de competencia, sino solo la declinatoria prevista en el artículo 12 de CPC; según el artículo 114 del CPC, «no se decretará la acumulación de autos en los tres casos previstos en la disposición», y según la jurisprudencia GJ XII, página 2181, «si l concurso de acreedores es un sumario, no es posible la acumulación de dos de concurso de acreedores, seguidas contra el mismo fallido que no se allane al procedimiento incidental, por lo dispuesto en el numero segundo del artículo 114; no se acumulan al concurso de acreedores los procesos que se siguen por acreedores hipotecarios, desde luego si estos prefieren exigir por separado el pago de sus créditos; tampoco se permite la acumulación de autos en los juicios ejecutivo y demás sumarios; también el artículo 219 de la Ley del Seguro Social obligatorio, excluye la posibilidad de «incidentar la acumulación».
El juez rechazará, aún de oficio, toda solicitud que sin fundamento legal tienda a impedir o retardar la práctica de la confesión, según la última parte del inciso primero del artículo 131 del CPC.
El artículo 337 del CPC prohibe «al juez formar artículo» que hubiere concedido recurso de apelación.
El artículo 344 del mismo código no permite incidentes cuando se trata de la apelación de autos, decretos y sentencias de los juicios ejecutivos y demás sumarios, lo que se colige de los términos «el Ministro de Sustanciación pedirá los autos y los pasará a Tribunal, para que los resuelva sin otro trámite».
Esta disposición, ha dado margen para que la Corte Suprema considere que el Tribunal Superior «debiendo fallar por los méritos del proceso, ha hecho uso de la facultad del artículo 122 que le permite al juez de la causa que carece de los medios de convicción de las pruebas de oficio para la justa resolución del litigio», procede ilegalmente.
En el juicio de alimentos, concluido el término de cuatro días, previsto en el inciso segundo del artículo 775 del CPC, no se admitirá al demandado solicitud alguna ni aún la confesión, mientras no se resuelva sobre la pensión provisional.
En el juicio verbal sumario, hay varias disposiciones, que impiden los incidentes, pero al mismo tiempo si se produjeren estos, los artículos 859 del CPC y 603 del Código de Trabajo, establecen que «ningún incidente que se suscitare en este juicio, sea cual fuere su naturaleza podrá suspender el trámite. Todo incidente será resuelto al tiempo de dictar sentencia».
En las diligencias preventivas no se admitirán a las partes «ningún artículo» según el artículo 937 del CPC, disposición que ordena al juez que debe rechazarlo de plano.
Trámite de los incidentes
Como ya lo vimos, los incidentes se tramitan de acuerdo con la causa que se esté juzgando y su naturaleza, pero el juez en la mayoría de los casos debe cuando hay hechos justificables conceder un término de prueba, en atención al numeral quinto del artículo 355 del CPC.
La inobservancia de esta disposición, traería como se indica anteriormente la nulidad del proceso por violación de trámite según el artículo 1067 del CPC.
Artículo publicado en la Revista Jurídica de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador
http://www.derecho-puce.com/revista/revista.html