Los contratos de adhesión

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

 

 

 

Clemente José Vivanco
ESTUDIO JURIDICO VIVANCO & VIVANCO

 

LOS CONTRATOS DE ADHESIÔN nacen a partir de la necesidad de facilitar las relaciones comerciales entre las personas. Son contratos en los cuales las partes no discuten su contenido, ya que una de ellas impone las condiciones contractuales y la otra se adhiere a éstas. Es por ello que un importante sector de la doctrina pone en duda la existencia de un verdadero consentimiento de la parte que se adhiere. En todo caso, los contratos de adhesión son cada vez más utilizados por su utilidad práctica.

Es importante aclarar que los contratos de adhesión no son un tipo independiente de contrato, sino que constituyen una forma que puede tener un contrato determinado. Es decir, los contratos de adhesión no tienen un contenido determinado como la compraventa o el contrato de arrendamiento, sino que imponen una forma a cualquier tipo de contrato. Así, un contrato de arrendamiento o de compraventa puede ser un contrato de adhesión. En la práctica, los contratos de adhesión son usuales en la contratación de tarjetas de crédito, telefonía móvil celular, televisión por suscripción, seguros, y diversas actividades bancarias.

Protecciones

En vista de que en los contratos de adhesión existe una parte que se encuentra en una mejor situación, la cual predispone las cláusulas y condiciones, se ha considerado oportuno proteger al adherente para evitar cualquier tipo de abuso proveniente de la parte que se encuentra en una mejor situación. En los contratos de adhesión las partes no están en igualdad de condiciones, pues una de ellas se encuentra en una mejor situación, por esta razón la ley le otorga protecciones especiales a la parte que esta en inferioridad de condiciones, es decir al adherente, para tratar de igualar las condiciones de las partes.
En países como Francia o Argentina existe una muy rígida protección legal en favor del consumidor entorno a los contratos de adhesión, e incluso la jurisprudencia ha ampliado esta protección con el fin de igualar en la práctica las condiciones de desigualdad que existe entre la parte que predispone las cláusulas y el adherente. En Ecuador, la recientemente aprobada Ley Orgánica de Defensa del Consumidor busca proteger al consumidor el momento de suscribir contratos de adhesión, sin embargo, debido a su escaso tiempo de vigencia no es posible hacer un diagnóstico exacto de su utilidad práctica.

Los Contratos de Adhesión

Son aquellos en los que las partes no discuten su contenido, sino que éste es impuesto unilateralmente por una de éstas. Así lo ha entendido la jurisprudencia Argentina, la cual en el fallo Capel Civ Com Junín, del 26 de Octubre de 1988 estableció: "Son contratos de adhesión aquellos cuyo clausulado general es predispuesto, es decir, redactado previamente por uno de los contratantes para regular uniformemente determinadas relaciones convencionales". Sin embargo, también se puede estar frente a un contrato de adhesión cuando una autoridad estatal impone las condiciones generales del contrato, y no lo hace una de las partes. Conforme se mencionó anteriormente, el tratadista Juan M. Farina sostiene que el hablar de los contratos de adhesión es referirse a un modo y a ciertas condiciones en que las partes celebrarán el contrato, aclarando de esta forma que los contratos de adhesión no son contratos independientes con un contenido especial.

El tratadista francés Saleilles amplía la definición de la siguiente forma:

"Se refiere a aquel negocio en cuya celebración las cláusulas previamente determinadas por una de las partes no admiten ser discutidas por la otra, que no tiene la posibilidad de introducir modificaciones; si no quiere aceptarlas debe abstenerse de celebrar el contrato, pues las propias circunstancias y las características de éste impiden cualquier negociación."

En su glosario de términos la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor define a los contratos de adhesión como: "Aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor a través de contratos impresos o formularios, sin que el consumidor, para celebrarlo haya discutido su contenido".

La definición contenida en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor no es del todo exacta pues conforme se analizó anteriormente, las cláusulas en un contrato de adhesión pueden ser impuestas por una autoridad estatal, y la definición de la Ley no permite esta posibilidad.

Adicionalmente, esta definición puede dar lugar a confusión entre los contratos de adhesión, los contratos tipo, y los de formularios, los cuales a pesar de estar relacionados tienen sus características propias. Los contratos de formulario son aquellos cuyas cláusulas están previamente impresas, y las partes se limitan a llenar los espacios en blanco que expresamente se los ha dejado para llenarlo con ciertos datos de las partes. Por su parte, los contratos tipo son aquellos contratos standard cuyas cláusulas no varían, son además el antecedente necesario para los contratos de adhesión. La diferencia entre los contratos de adhesión, los contratos tipo, y los de formularios es que en los dos últimos existe una uniformidad de contenido y no necesariamente hay el sometimiento de una de las partes como en el contrato de adhesión.

Una de las características esenciales del derecho privado es el consensualismo, sin embargo, en los contratos de adhesión, debido a la protección que la ley le otorga al adherente, prima el formalismo. Las distintas protecciones que la ley establece constituyen una imposición de formas que deben ser observadas. En el caso Ecuatoriano, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor también impone ciertas formas a los contratos de adhesión, convirtiéndolos en contratos formales y dejando de lado el consensualismo.

Protección contractual

La protección al consumidor en los contratos de adhesión responde a una corriente muy reciente que ha coincidido en la necesidad de proteger a una de las partes que se encuentra en posición de desventaja. Esta corriente también ha llegado al Ecuador, y se ha cristalizado en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, la cual contiene este tipo de protección en favor del consumidor.

En general, la corriente proteccionista al consumidor ha ganado mucho espacio, el Francés Christian Larroumet la explica así:

"Es sólo en épocas recientes que apareció la protección de una parte débil y desarmada frente al predominio de otra, a través de la noción de la cláusula abusiva. Es una forma totalmente nueva de proteccionismo contractual. Se trata de permitir la supresión en forma general en todos los contratos de las cláusulas que parecen abusivas" .

En definitiva, la protección contractual busca eliminar de este tipo de contratos las cláusulas que son consideradas abusivas, o también llamadas vejatorias, opresivas, leoninas o gravosas, que son impuestas por la parte que esta en una mejor situación.

Existen además ciertos principios en la protección contractual, estos son:

a) Principio "contra proferente": Según el cual los contratos de adhesión deben ser interpretados en contra de la parte que ha predispuesto las cláusulas. La jurisprudencia Argentina ha explicado este principio de la siguiente manera: "En la interpretación de los contratos por adhesión se debe acentuar el conjunto de derechos del adherente, volcándose el peso de las obligaciones sobre el contratante que ha predispuesto las cláusulas" . Por su parte, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor también recoge este principio, estableciendo que todas las disposiciones legales contenidas en ese cuerpo legal se interpretarán en beneficio del consumidor.

b) Principio de claridad: En virtud del cual el contrato de adhesión en general y sus cláusulas particularmente consideradas deben gozar de una transparencia y claridad absolutas;

c) Principio de prevalencia de las condiciones particulares: En este tipo de contratos existen ciertas condiciones generales que son propias del contrato de adhesión en sí, pero también existen las condiciones particulares que son aquellas que se incorporan tomando en cuenta la singularidad del adherente. Según el principio de prevalencia de las condiciones particulares, en los contratos de adhesión deben primar aquellas condiciones particulares que se incorporan a él tomando en cuenta la singularidad del adherente, por sobre las condiciones generales propias del contrato de adhesión.

d) Principio de preeminencia de las cláusulas incorporadas: En los contratos de adhesión se pueden incorporar ciertas cláusulas que en un principio no son parte de él, según el principio de preeminencia de las cláusulas incorporadas, las cláusulas que se incorporan al contrato que no son propias de él prevalecen por sobre las cláusulas propias del contrato de adhesión.

e) Principio de inequiparabilidad de las condiciones generales a los usos y costumbres: Según el cual todas las cláusulas de los contratos de adhesión deben sujetarse a una lógica racional y no pueden irse en contra de las costumbres comerciales. La legislación que protege al consumidor se apoya en estos principios para equiparar las condiciones de la parte que predispone las cláusulas y las del adherente.

Cláusulas abusivas

Dentro de la protección contractual existen tres situaciones que la legislación individual de cada país debe solucionar para esquematizar adecuadamente esta protección. Éstas son: cuál es el ámbito de protección contra las cláusulas abusivas, cuáles son las cláusulas abusivas, y cuál es la sanción de las cláusulas que son consideradas abusivas.

El ámbito de protección contra las cláusulas abusivas varía sustancialmente en cada uno de los sistemas legales. Sin embargo, existen a su vez otros elementos que deben estar claramente definidos. En algunos sistemas la ley protege únicamente ciertas cláusulas dentro de los contratos. Por citar un ejemplo, la Ley Francesa de 1978 protege únicamente las cláusulas relativas al precio, al pago, a la extensión de las responsabilidades, a las condiciones de ejecución, y a la rescisión. Por su parte, en Ecuador la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor otorga una protección general a todas las cláusulas de los contratos de adhesión y no únicamente a determinadas cláusulas. Otro elemento que varía dependiendo del sistema legal es el relativo a las partes que se benefician de la protección contractual. En algunos sistemas no todas las partes se benefician de la protección contractual, limitándose ésta a ciertos consumidores. En Ecuador, al igual que en Alemania, la protección contractual beneficia a todas las partes que se adhieren a un contrato. Esta protección contractual es definitivamente más avanzada que aquella que protege a un grupo restringido de personas. Más aun, en determinados sistemas no se admite que las personas jurídicas se beneficien de esta protección, sin embargo en Ecuador la protección contractual beneficia también a las personas jurídicas.

Finalmente, otro elemento que debe estar adecuadamente definido el momento de establecer el ámbito de protección contra las cláusulas abusivas, es: si éstas pueden presentarse en cualquier tipo de contrato, o únicamente en los contratos de adhesión. La Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, siguiendo criterios desarrollados y apoyándose en los principios de la protección contractual, restringe esta protección únicamente a los contratos de adhesión, pues es en este tipo de contratos en los que las partes están en evidente desigualdad.

La Directiva Europea de 1993 definió las cláusulas abusivas de la siguiente manera: "una cláusula es abusiva cuando a pesar de la exigencia de buena fe, provoca, en detrimento del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones originados por el contrato" . En esencia, las cláusulas abusivas carecen de equivalencia entre la parte que predispone las cláusulas y la parte adherente.

Algunas consideraciones de las cláusulas abusivas:

La doctrina ha identificado algunas cláusulas que deberán ser siempre consideradas abusivas, estas son:

1) Las que limitan la responsabilidad del predisponente;

2) Las que trasladan los riesgos al consumidor;

3) Las que restringen la facultad del adherente de oponer determinadas excepciones;

4) Las que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

5) Las que le permiten al predisponente dar por terminado unilateralmente el contrato;

6) Las que prorrogan la competencia territorial de alguna autoridad;

7) Las que establecen caducidades especiales;

8) Las que permiten al predisponente modificar unilateralmente alguna condición del contrato;

9)Las que imponen al adherente obligaciones accesorias; y,

10) Las que le otorgan el carácter de exclusivo al contrato.

Sin embargo, en vista de que las cláusulas abusivas pueden tener un sinnúmero de formas, la enumeración que hace la ley de éstas cláusulas no es taxativa, e incluso en algunos sistemas se deja una cláusula en blanco que determina situaciones generales como "y otras", o "entre otras".

Es por esto que el numeral nueve del artículo 43 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor prohibe cualquier cláusula en los contratos de adhesión que cause indefensión al consumidor. De esta forma es claro que la enumeración que hace la ley de las cláusulas prohibidas no es taxativa, e incluso se ha dejado una cláusula en blanco, precisamente para prever las distintas formas que pueden adoptar las cláusulas abusivas. Adicionalmente, es preciso tomar en cuenta lo afirmado por el tratadista Larroumet: "De hecho, una cláusula aisladamente contemplada no puede ser abusiva de una manera abstracta. Podrá aparecer como tal solo después de un análisis del conjunto de las disposiciones del contrato en el que está estipulada" . Por tanto, para determinar si una cláusula es abusiva es preciso analizar su contexto dentro del contrato de adhesión.

Sanciones

La sanción que se le da a las cláusulas abusivas también varía sustancialmente dependiendo del sistema legal. En la mayoría de ellos, las cláusulas abusivas son consideradas ineficaces, es decir, que la parte adherente, luego de que una cláusula ha sido declarada como abusiva, no puede estar ligada a ella, así ocurre en los sistemas Francés y Alemán. Por su parte en Ecuador, por expresa disposición del artículo 43 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor las cláusulas abusivas se consideran nulas de pleno derecho y no surten efecto alguno.

Evidentemente, es necesario que una autoridad competente declare como abusivas a las cláusulas, lo que les hará ser consideradas como no escritas. Por otro lado, podría discutirse si luego de que una o varias cláusulas son declaradas abusivas el contrato seguiría vigente. Al respecto la doctrina ha interpretado esta situación afirmando que si luego de que determinadas cláusulas son declaradas como abusivas, el contrato de adhesión sigue teniendo algún sentido, éste subsistirá, pero si en virtud del tipo de cláusulas que son declaradas abusivas el contrato pierde su sentido o se torna inaplicable, éste quedará sin efecto.

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