Las facultades discrecionales de la Administración: Caracterización y Control
Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerrón
ASESOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Distinción entre potestades regladas y discrecionales
Desde el punto de vista de la libertad que la Ley otorga a la Administración, existen dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales. La Facultad reglada, vinculada u obligatoria es aquella que la ley otorga y exige imperativamente al órgano administrativo, su cumplimiento, es una obligación ineludible. 1 En este tipo de potestad, la ley determina agotadamente todas y cada una de las condiciones de su ejercicio, de modo que construye un supuesto legal complejo y una potestad aplicable y definida en todos sus términos y consecuencias. 2
La potestad discrecional actúa de modo diferente. Aquà hay un componente de libertad que la ley otorga a la Administración para elegir entre uno y otro curso de acción; para hacer una otra cosa, o hacerla de una u otra manera. 3 La facultad discrecional se contratará allà donde la Administración cuente con la posibilidad de elección entre varias alternativas: sea que la elección se limite al momento en que se actuará, sea que se extienda a la determinación de la situación de hecho ante la cual dictará el acto previsto por la norma, a la determinación del acto que dictará ante la situación del hecho que la norma prevé o, e fin, a la determinación tanto de los motivos como del objeto del acto. Cualquiera que sea el aspecto sobre el cual recae la posibilidad de elección, se tratará de una facultad discrecional». 4
La potestad discrecional no es pura
En efecto, la doctrina moderna es consciente de que la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, es decir, relativa a los elementos y aspectos que la propia ley define. Por otra parte, discrecionalidad no es lo opuesto a lo reglado, ya que aunque parezca contradictorio aquélla facultad tiene, al menos, cuatro elementos reglados, como son el mismo hecho de que nace del ordenamiento jurÃdico en aplicación del principio de legalidad; que se ejerce dentro de una determinada extensión; que es competencia de un órgano especÃfico y no de cualquiera; y que tiende hacia un fin que siempre tendrá un carácter público. 5
Discrecionalidad y conceptos jurÃdicos indeterminados
Explican GarcÃa de EnterrÃa y Fernández que «Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes puede ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequÃvoca. Por ejemplo: la mayorÃa de edad se produce a los dieciocho años; el plazo para interponer el recurso de alzada es de quince dÃas; la jubilación se declara al cumplir el funcionario sesenta y cinco años. El número de años, o el número de dÃas asà precisados, están perfectamente determinados y la aplicación de tales conceptos en los casos concretos se limitan a la pura constatación, sin que se suscite duda alguna en cuanto al ámbito material a que tales conceptos se refieren. Por el contrario, con la técnica del concepto jurÃdico indeterminado la Ley refiere una esfera de realidad cuyos lÃmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto.- La Ley no determina con exactitud los lÃmites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación. La Ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible) o de valor ( buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, justo precio), porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa. Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurÃdico indeterminado: la indeterminación no se traduce en una indeterminación del mismo, las cuales sólo permiten una «unidad de solución justa» en cada caso. 6
Luego de esta cita podemos resaltar un contraste: mientras la facultad discrecional significa elección y juicio entre varias opciones igualmente válidas y justas; el concepto jurÃdico indeterminado es un caso de aplicación de la Ley, un elemento reglado, ya que se trata de subsumir una situación de hecho a un precepto legal; de realizar un proceso de interpretación y valoración de la realidad respecto de lo que dispone la norma jurÃdica. No hay en ello discrecionalidad alguna, esto es, elección, variedad de opciones o libertad de actuación
Impugnación de actos administrativos discrecionales
Aunque el tÃtulo resulte extraño, especialmente si se tiene en cuenta el artÃculo 6 literal a) de nuestra Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la impugnación de un acto administrativo discrecionales posible.
Sin embargo, esta afirmación categórica merece algunas precisiones, ya que si verdadero es que el Juez sólo pueda hablar en nombre del Derecho y le está vedado inmiscuirse en la actividad administrativa o polÃtica, no por ello debe desconocerse, como ya lo pusimos de manifiesto, que el acto discrecional tiene elementos reglados. Es ahà donde el papel del Juez puede entrar con todo rigor a una fiscalización jurÃdica del acto, ya que no se trata de valorar el acierto o desacierto de una decisión administrativa, sino su juridicidad. Consideramos, por tanto, que nuestra Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa impide juzgar sobre los aspectos polÃticos o netamente administrativos del acto, pero no sus actos jurÃdicos.
Al respecto, podemos señalar que son justiciables los siguientes elementos del acto discrecional:
a) La motivación, que aquà se torna indispensable para evitar cualquier arbitrariedad;
b) La competencia;
c) La extensión de la facultad;
d) La finalidad, pues la facultad discrecional ha sido otorgada para un fin especÃfico, y al apartarse de él, se configura el llamado «vicio de desviación de poder»; y,
e) Los hechos determinantes, es decir, aquellos que constituyen el presupuesto fáctico para que actúe la administración en ejercicio de su facultad discrecional.
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1. Miguel Acosta Romero, TeorÃa General del Derecho Administrativo, 13a. Ed. México, Porrúa, 1997, Pg. 1082
2. Eduardo GarcÃa de EnterrÃa y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, 5a. Ed., Madrid, Citivas, 1989, Pg 452.
3. José Roberto Dromi, Instituciones de Derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1973, Pg. 467.
4. Héctor A. Mairal, Control Judicial de la Administración Pública, II, Buenos Aires, Depalma, 1984, Pg. 647.
5. Eduardo GarcÃa de EnterrÃa y Tomás Ramón Fernández, Op. Cit., Pg. 454
6. IbÃdem. Pgs. 455 – 456