La Prueba producida por Canales Virtuales

Viernes, 12 de septiembre de 2014

La Prueba producida por Canales Virtuales

 

Autor: Dr. Jorge M. Blum Carcelén

 

Inclusión de la Tecnología en el proceso probatorio. Bases Constitucionales

Entre las ?Las nuevas realidades del De­recho Procesal?, se encuentra ?La Prueba producida a través de cana­les virtuales?, ya que con la expedición del CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180 del 10 de febrero de 2014, se incorpora la tecnología en el ámbito de la investigación científica, para establecer el cometimiento de la infracción y sus responsables, ya que se compendia en un mismo cuerpo normativo los códigos sustantivo, adjetivo y de ejecución penal, todos ellos de trascendental importancia para el funcionamiento del sistema penal; el mismo que cobrará plena vigencia desde el próximo 10 de agosto de este año, aun­que ya están vigentes y aplicándose a todo nivel, las normas procesales que se refieren a la realización de las audiencias.


Recién con el COIP, se define a la prue­ba, estableciéndose que ?tiene por finalidad llevar a la o el juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona procesada?; lo que no se hizo en ninguna de las 14 refor­mas o modificaciones que sufrió el procedimiento penal del 2000, ya que únicamente se refería a la valorización de la prueba.


La norma constitucional del Ecuador, en el artículo 76.3, se refiere al principio de legalidad, indicándose que ?nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o au­toridad competente y con observancia del trámi­te propio de cada procedimiento?; cuya norma está prevista en el Código Orgánico Inte­gral penal, en el artículo 5.1, cuando se re­fiere a los principios procesales, indicando que el derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Cons­titución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirán por los principios... 1.- Legalidad: estableciéndo­se, ?que no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones lega­les para integrarla?.


Mientras que la actividad probatoria, está regulada por lo dispuesto en el artícu­lo 76,4 de la Constitución de la República, señalando: ?que las pruebas obtenidas o ac­tuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria?; disposición consti­tucional que es el marco fundamental que regula la forma en la que se obtiene y ac­túa la prueba, cumpliéndose además con la normativa de los Tratados Internacionales, aprobados y ratificados por el Ecuador, por la Declaración de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Hu­manos y otros documentos que forman parte del Derecho Penal Internacional, que también sirven como fuente obligatoria para su aplicación en el país.

Prueba Ilícita

La disposición constitucional antes seña­lada, también se refiere al principio de la exclusión de la prueba ilícita, con la fina­lidad de precautelar las normas del debido proceso, ya que la prueba que vulnera di­chas garantías, entre otras, el derecho a la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de la correspondencia, no pueden ser consideradas como tal y cons­tituyen lo que en doctrina se conoce como ?fruto del árbol envenenado?.

El profesor español Manuel Miranda Es­trampres, citado por el Dr. Alfonso Zam­brano en su obra La Prueba Ilícita, dice:... ?En la teoría de la prueba ilícita está siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad y la defensa de los derechos fundamen­tales de las personas. Para la solución de dicho conflicto cobra protagonismo la fase acuñada por el Tribunal Supremo Alemán, (B.G.H.) de que ?la verdad no puede obtenerse a cualquier pre­cio?, esto es, de que no todo es válido en la ob­tención de la verdad, sino que deben cumplirse las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo o equitativo (proceso debido) reconocido en los textos internacionales de derechos humanos (Art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos, y Art. 8 Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica). El derecho a la presunción de inocencia re­conocido también en los textos internacionales de derechos fundamentales y en las Constituciones nacionales, exige en su consideración como regla probatoria, que únicamente puedan ser tenidas en cuenta a los efectos de formar la convicción acerca de los hechos objeto de enjuiciamiento en un proceso penal, aquellas pruebas obtenidas y/o practicadas con respeto de los derechos humanos fundamentales y las garantías procesales...?.

Requisitos en la etapa probatoria

También el Código Orgánico Integral Penal, señala que el anuncio y la práctica de la prueba se regirá por los principios de oportunidad, inmediación, contradicción, libertad probatoria, pertinencia, exclusión y el principio de igualdad de oportunidades para la prueba; ya que debe ser anunciada en la etapa de evaluación y preparatoria del juicio y se practicará únicamente en la au­diencia de juicio; debiendo los juzgadores y las partes procesales estar presentes en la práctica de la prueba, teniendo derecho a conocerlas oportunamente y a controver­tirlas en la audiencia de juicio, incluso las testimoniales anticipadas; pudiendo pro­barse, por cualquier medio todos los hechos y circunstancias del caso, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y demás normas jurídicas; ya que las pruebas se admiten a solicitud de la Fiscalía General del Estado o de los demás sujetos procesales. Mientras que el juzgador, decidirá sobre su admisión y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley.


Las pruebas deberán referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstan­cias de la infracción y sus consecuencias, así como a la responsabilidad del procesado; y, dependiendo del momento procesal, toda prueba o elemento de convicción, obtenido con violación a los derechos establecidos en la Constitución o en los instrumentos inter­nacionales de derechos humanos o en la ley, carecerán de eficacia probatoria, por lo que deberán excluirse de la actuación procesal y no se admitirán los medios de prueba que se refieran a conversaciones que haya tenido el fiscal, con el procesado o su defensa, en el desarrollo de los preacuerdos; debiendo el juzgador garantizar la efectiva igualdad material y formal de los intervinientes en el desarrollo de las actuaciones procesales.

La doctrina señala que existen diversas categorías de pruebas, que son las produci­das ante el juez, con la contradicción de las partes y constituyen el sustento del fallo; mientras que los medios de prueba, son los instrumentos a través de los cuales las prue­bas son llevadas al conocimiento del juez; pero los medios de búsqueda de las prue­bas, son los actos investigativos que llevan a adquirir las fuentes de prueba; y éstas (las fuentes de pruebas) son los elementos adquiridos en el curso de la investigación, que obligan a las partes a demandar su ad­misión, las que se transforman, ante el juez, en medios de prueba.

Obtención de medios tecnológicos de prueba y ?cadena de custodia?

Las normas que contempla el COIP, via­biliza la utilización de medios tecnológicos, especialmente el video, brindando a la Fis­calía y al ?Sistema especializado integral de in­vestigación de medicina legal y ciencias forenses?, que se encuentra bajo su dirección, todas las facilidades para la obtención de los medios de prueba, a través de canales virtuales; re­firiéndose en muchos de los artículos de la parte adjetiva (procedimiento), a la forma en la que deben ser recabados, ya que cuan­do se refiere a las ?actuaciones y técnicas es­peciales de investigación?, señala varias reglas, que son nuevas en nuestro ordenamiento procesal penal, como el hecho de que las diligencias de investigación deberán ser registradas en medios tecnológicos y do­cumentales, para preservar su realización y formarán parte del expediente fiscal, los mismos que servirán para formular cargos o para la acusación en el juicio.

También se refiere a la ?cadena de cus­todia?, que debe aplicarse para garantizar la autenticidad de los elementos físicos o contenido digital en materia de prueba, de­biendo con dicha cadena de custodia acre­ditarse su identidad, estado original, sus condiciones, las personas que intervinieron en su recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos, incluyén­dose los cambios hechos por cada custodio; ya que para la valoración de la prueba, se tomará en cuenta la legalidad, autenticidad, el sometimiento a la cadena de custodia, y el grado de aceptación científica.

La utilización de medios tecnológicos, también está permitida para la ?identi­ficación personal del investigado?, cuando deba hacerlo la víctima o un ter­cero; poniendo a mínimo diez personas de similares características; mediante la exhi­bición de fotografías o videos, los que se presentarán e incorporarán en la audiencia de juzgamiento.

Restricción en comunicaciones personales o de terceros

Respecto a las ?comunicaciones personales?, no se podrán grabar o re­gistrar, por cualquier medio las comuni­caciones personales de terceros, sin que previamente conozcan y autoricen dicha grabación; porque la información obtenida ilegalmente carecerá de todo valor jurídico; y los riesgos, daños y perjuicios que se ge­neren para las personas involucradas, serán imputables a quien forzó la revelación de la información.

Licitud en medios probatorios tecnológicos

Como lo indicaba el artículo 155 del Có­digo de Procedimiento Penal, el COIP se­ñala: ?que no se requiere autorización judicial para las grabaciones de audio, imágenes de video o fotografía, relacionadas a un hechos constituti­vo de infracción, cuando son registradas de modo espontáneo al momento mismo de su ejecución, por los medios de comunicación, por cámaras de vigilancia o seguridad, por cualquier medio tecnológico, por particulares en lugares públicos y de libre circulación o en los casos en que se divulguen grabaciones de audio o video obteni­dos por uno de los intervinientes; en cuyo caso se requerirá la preservación de la integridad del registro de datos para que la grabación tenga va­lor probatorio?.

En estos casos, indica el COIP; que las grabaciones se pondrán inmediatamente a órdenes del fiscal, en soporte original y sir­ven para incorporarlos a la investigación e introducirlas al proceso; y, de ser necesa­rio, el fiscal, dispondrá la transcripción de la parte pertinente o su reproducción en la audiencia de juicio. Lo que quiere decir, que cuando la grabación no sea espontánea o se la realice en lugares privados se necesi­tará la autorización judicial.

?Retención de Correspondencia?, evidencia para la investigación

Sobre la ?Retención de la correspon­dencia?, física, electrónica o de cualquier otro tipo o forma de comunicación es in­violable; pero el juzgador, podrá autorizar al fiscal, previa solicitud motivada, que re­tenga, abra o examine la correspondencia, cuando haya suficiente evidencia para pre­sumir que la misma tiene alguna informa­ción útil para la investigación; para lo cual se notificará previamente al interesado y con su concurrencia o no, se leerá la corres­pondencia o el documento, en forma reser­vada, informando del particular a la vícti­ma y al procesado o su defensor público o privado; la diligencia se realizará aunque no acudan los sujetos procesales, quienes serán reemplazados por dos testigos; pero todo los que intervengan deben guardar reserva.

Si la correspondencia u otros documen­tos están relacionados con la infracción que se investiga, se los agregará al expediente fiscal, después de rubricados; pero en caso contrario, se los devolverá al lugar de don­de fueron tomados o entregados al intere­sado. Si se trata de escritura en clave o en otro idioma, inmediatamente se ordenará su desciframiento por peritos en criptogra­fía o su traducción.

El juez es el que autoriza al fiscal, el re­conocimiento de las grabaciones, videos, datos informáticos, fotografías, discos u otros medios análogos o digitales; con la intervención de dos peritos que juren guar­dar reserva y el fiscal, en audiencia privada, procederá a la exhibición de la película o a escuchar el disco o la grabación y a exami­nar el contenido de los registros informá­ticos, pudiendo asistir las partes y también mantendrán reserva.

?Intercepción de Co­municaciones o Datos Informáticos?

Respecto a la ?intercepción de co­municaciones o datos informáticos?, el juez los podrá ordenar, previa solicitud fundamentada del fiscal, cuando existan indicios que resulten relevantes para la in­vestigación; pero deberá indicar cual comu­nicación se deberá interceptar y el tiempo de la misma, que no podrá ser mayor al plazo de 90 días; pero se podrá prorrogar dicho pla­zo, por un tiempo igual y por una sola vez, siempre y cuando exista solicitud motivada.

Cuando se trate de investigaciones de delincuencia organizada y sus delitos rela­cionados, la intercepción se podrá autorizar hasta por un plazo de 6 meses, prorrogables por otros 6 meses más; y, toda la informa­ción que se obtenga, que esté relacionada con la investigación, se utilizará en el pro­ceso, debiendo guardar silencio sobre lo que no es motivo de los hechos.

Previa autorización del juez, el fiscal, podrá realizar la intercepción y registro de los datos informáticos en transmisión a través de los servicios de telecomunicacio­nes como: telefonía fija, satelital, móvil e inalámbrica, con sus servicios de llamadas de voz, mensajes SMS/MMS, transmisión de datos y voz sobre IP, correo electrónico, redes sociales, videoconferencias, multime­dia, entre otros, cuando el fiscal lo conside­re indispensable para comprobar la existen­cia de una infracción o la responsabilidad de los partícipes.

Cautela a las comunicaciones profesionales o religiosas

También se indica en el COIP, que está prohibida la intercepción de cualquier co­municación protegida por el derecho a preservar el secreto profesional o religio­so; estableciéndose que las actuaciones pro­cesales que violenten esta garantía carecen de eficacia probatoria, sin perjuicio de las respectivas sanciones. De igual manera quedan prohibidas la intercepción, graba­ción y transcripción de comunicaciones que vulneren los derechos de los niños, ni­ñas y adolescentes, especialmente en aque­llos casos que generen la revictimización en infracciones de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, violencia  sexual, física, psicológica y otros.

Al proceso solo se introducirá de mane­ra textual la transcripción de aquellas con­versaciones o parte de ellas que se estimen útiles o relevantes para los fines de la investi­gación; no obstante, el procesado, podrá so­licitar la audición de toda la grabación, cuan­do lo considere apropiado para su defensa.

Cuando en el transcurso de la intercep­ción de la comunicación, se conozca del co­metimiento de otro delito, se lo comunica­rá al fiscal, para el inicio de la investigación correspondiente; pero en el caso de consti­tuir delito flagrante se procederá conforme lo indica el COIP para la flagrancia.

El personal de las prestadoras de servi­cios de telecomunicaciones, así como las personas encargadas de interceptar, grabar y transcribir las comunicaciones o datos in­formáticos, tendrán la obligación de guar­dar reserva sobre su contenido, salvo cuan­do se los llame a declarar en juicio.

COIP: Medios probatorios

El Código Orgánico Integral Penal, se­ñala que los medios de prueba son: el Do­cumento, el Testimonio y la Pericia; refiriéndose al documento, dispone que el fiscal o el defensor público o privado po­drán requerir informes sobre datos que consten en registros, archivos, incluyendo los informáticos, que se valorarán en juicio; definiendo el ?contenido digital?, como todo acto informático que represente he­chos, información o conceptos de la reali­dad, almacenados, procesados o transmiti­dos por cualquier medio tecnológico que se preste a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para un equipo tecnológico aislado, interconectado o rela­cionados entre sí.


Técnicas para la obtención de información digital

La investigación para obtener la infor­mación digital se la realizará a través de técnicas digitales forenses, ya sea para su análisis, valoración, recuperación y presen­tación, cuando se encuentren almacenados en sistemas y memorias volátiles, o equi­pos tecnológicos que formen parte de la infraestructura crítica del sector público o privado, debiendo realizarse su recolección en el lugar y tiempo real, para preservar su integridad, aplicando la cadena de cus­todia y con ello posibilitando su posterior valoración y análisis de contenido; de igual manera se realizará cuando se encuentre al­macenado en medios no volátiles.

Cuando se recolecte cualquier medio físico que almacene, procese o transmita contenido digital durante una investigación, registro, allanamiento, se deberá identificar e inventariar cada objeto individualmente, fijará su ubicación física con fotografías y un plano del lugar, se protegerá a través de técnicas digitales forenses y se trasladará mediante cadena de custodia a un centro de acopio especializado.

Prueba Testimonial

Cuando el COIP trata sobre la prueba testimonial, establece que ésta se prac­ticará en la audiencia de juicio, ya sea en forma directa o a través de videoconferen­cia, con excepción de los testimonios anti­cipados; y, las personas llamadas a declarar, que se encuentren en situación de riego, a más de tener derecho a ser resguardadas, el testimonio lo podrá realizar a través de medios tecnológicos o de caracterización que aseguren su integridad; y las versiones o testimonios de niñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad y adultos ma­yores, se las realizará ante el juzgador, te­niendo derecho a que se la haga en forma adecuada a su situación y desarrollo evolu­tivo; debiendo utilizarse para dicho efec­to, los elementos técnicos como: circuitos cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una sola vez, ya que se incor­porará como prueba la grabación de la de­claración en la audiencia de juicio.

También en el testimonio que deba ren­dir la víctima, previa justificación, se podrá solicitar al juez, que se le permita hacerlo evitando  la confrontación visual con el pro­cesado, a través de videoconferencia, cáma­ra de Gesell u otros medios apropiados, sin que por ello se impida el derecho a contra­interrogar.

Cuando en la investigación intervengan peritos internacionales, sus informes podrán ser incorporados como prueba, a través de testimonios anticipados o podrán ser receptados mediante videoconferencia.

El COIP, también señala las reglas para la obtención e investigación de los delitos cometidos mediante los medios de co­municación social, debiendo solicitarse como exhibición previa, es decir, antes del ejercicio de la acción penal, al director, edi­tor, propietario o responsable del medio de comunicación, que informe el nombre del autor o responsable del escrito, enviando una copia del mismo y la remisión de las filmaciones, videocintas o las grabaciones de sonidos.

Medidas cautelares

Entre las medidas cautelares, que pue­de dictar el juez, para asegurar la presencia de la persona procesada, se encuentra el dispositivo de vigilancia electrónica, que lo puede ordenar con la prohibición de ausentarse del país, la obligación de presen­tarse periódicamente y el arresto domicilia­rio, en este último caso será obligatorio el uso del dispositivo, que servirá para garanti­zar el cumplimiento efectivo de las medidas de protección, señaladas en el artículo 558 del COIP; la utilización del dispositivo lo or­denará el juzgador, con la ayuda de la Policía Nacional, pero de considerarlo necesario, a petición de parte, también se podrá ordenar el uso de estos dispositivos electrónicos a fa­vor de la víctima, testigo u otro participan­te en el proceso; disponiéndose también su ingreso al Sistema nacional de protección y asistencia a víctimas, aun cuando el fiscal no lo disponga previamente.


Respecto a las normas generales para la realización de las audiencias, se destaca la oralidad, disponiéndose que sea el Consejo de la Judicatura, el que lleve un archivo, en medios técnicos adecuados, de todas las au­diencias realizadas; ya que vamos camino al proceso electrónico.

Audiencias telemáticas

También se podrá realizar audiencias telemáticas, por videoconferencia o me­diante la utilización de otros medios simi­lares, por razones de cooperación interna­cional, seguridad o utilidad procesal y en aquellos casos en los que sea imposible la comparecencia de quien deba intervenir en la audiencia, siempre previa autorización del juez, para lo cual el dispositivo de co­municación de audio y video, debe permi­tir al juez, observar y establecer comunica­ción oral y simultánea con el procesado, la víctima, el defensor público o privado, el fiscal, perito, testigos y los asistentes a la audiencia, ya que las audiencias telemáticas podrán ser presenciadas por el público, ex­cepto en los casos que exista una medida de restricción a la publicidad.

La comunicación en estas audiencia reali­zadas por canales virtuales, debe ser real, di­recta y fidedigna, tanto de imagen, como de sonido, debiendo el juzgador adoptar las me­didas necesarias para garantizar el derecho a la defensa y el principio de contradicción; destacando que la Corte Nacional de Justi­cia, en los últimos dos años, hemos realizado 80 audiencias a través de videoconferencia, enlazándonos con casi todas las provincias del país, evitando de esta forma el traslado de las partes procesales, incluido el procesa­do, hasta la sede de la Corte Nacional, para la realización de audiencias de casación o re­visión penal y para los hábeas corpus.

Respecto al proceso, las normas del COIP, establecen que será físico y electró­nico, conteniendo en el primero, todos los documentos que deben reducirse a escrito y los registros de la realización de las actuacio­nes orales, pero no el contenido de las mis­mas. Mientras que en el expediente electró­nico se archivarán todos los documentos que pueden ser transmitidos electrónicamente y todas las diligencias que se han reducido a escrito o que se reciben por escrito, las mis­mas que serán digitalizadas y administrados en una misma base de datos, en línea y a car­go del Consejo de la Judicatura.

Registro electrónico

También se señalan las reglas para el re­gistro electrónico de actos procesales, ya que se sentará la ?razón electrónica?, de to­das las diligencias, actuaciones y audiencias en cada etapa procesal; se emplearán todos los medios técnicos idóneos, para el registro y reproducción fidedigna de lo actuado, con el fin de que estén al alcance de las partes procesales, de preferencia grabaciones digi­tales y comunicaciones electrónicas.


Todas las audiencias deberán ser regis­tradas íntegramente, por cualquier medio de grabación digital, de preferencia video y se mantendrán en archivo digital; y, al fi­nalizar una audiencia se sentará una razón en la que conste el número del expediente, fecha, lugar, nombre de los sujetos proce­sales, la duración de la misma y la decisión adoptada, todo lo cual será ingresado junto con el registro de las audiencias al expe­diente físico y digital.

Durante la investigación previa y la instrucción, la conservación y archivo de los registros serán responsabilidad del fis­cal, y posteriormente los registros estarán a cargo del servidor judicial del manejo y custodia de expedientes en la unidad ju­dicial; pero luego de concluido el juicio y agotado los recursos, el expediente físico y digital se conservarán en el archivo general del juzgado, con las excepciones de ley.

Según la décima octava disposición transitoria, con la que se publica el COIP, se concede el plazo de 150 días (hasta ju­lio de este año), para que el Consejo de la Judicatura establezca un sistema de correo electrónico exclusivo para las notificacio­nes electrónicas en los procesos judiciales; y, los servidores judiciales, sin perjuicio de la notificación física, estarán obligados a no­tificar por este medio electrónico las provi­dencias, resoluciones, actos administrativos, decretos, autos y sentencias, sancionándose su incumplimiento; y en 90 días el Conse­jo, deberá asignar los recursos humanos y económicos para poner en funcionamiento las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Integral Penal, inclusive en lo que respecta al archivo de los medios técni­cos de las audiencias, entre otras.

También se crea el Sistema único de coordinación de audiencias y dili­gencias, compuesto por un sistema in­formático integrado y personal técnico asignado para cada uno de los órganos que participan en el proceso que permita la coordinación eficaz, entre los sujetos, par­tes y órganos auxiliares para el cumplimien­to oportuno de las audiencias y diligencias procesales, para que se puedan cumplir los plazos en las diferentes etapas del proceso.

De esta forma hemos sintetizado las nue­vas realidades del derecho procesal penal, contenidas en el Código Orgánico Integral Penal, con las diferentes formas de utiliza­ción de los canales virtuales en el proceso penal.


 

Dr. Jorge M. Blum Carcelén

Juez de la Corte Nacional de Justicia

 

Artículo publicado en la R. Ensayos Penales Nº 9 de la Corte Nacional de Justicia

 


 

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