La proporcionalidad de la pena en los delitos de drogas

Por: Diego Fernando Chimbo Villacorte

En nuestro país, el delito de tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas es severamente castigado; se lo puede catalogar como irracional, desnaturalizado y notablemente desproporcionado ya que no existe una regulación correcta acerca de la pena que debe imponerse, por el monto de droga que se ha encontrado en poder de los procesados, tal es el caso que si se le encuentra a una persona con 100 gramos de cocaína, correrá con la misma suerte que con la de la persona a la que se le ha encontrado en posesión de toneladas de la misma sustancia.

Bien jurídico protegido.

Estos delitos relativos a drogas, son delitos de peligro y su sanción pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro de este bien jurídico para la comisión de un hecho delictivo, es por eso que se sanciona su mera tenencia, ya que de esta acción se presume el dolo de tráfico; pero la mera presencia de una cantidad insignificante de droga no puede implicar la existencia de un delito, ni riesgo para la sociedad, siempre y cuando esta tenencia no esté acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe determinado en primer lugar de manera objetiva, estableciendo parámetros y en segundo personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor.

Al no estar regulado ni en el Código Penal ni en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo, es decir no puede constituir peligro si la tenencia de la sustancia es para consumo inmediato, por lo tanto no existe el dolo de tráfico; es decir “el objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal”, por lo tanto esta conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud pública y solo afecta al mismo consumidor, a no ser que lo que se está protegiendo es al propio consumidor de sí mismo, lo que implicaría la paternalización estatal al amenazar con castigo la autolesión.

La proporcionalidad

El principio de proporcionalidad es aquel elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal.

Pero no se ha escuchado hablar acerca del principio de proporcionalidad sino hasta después de la Constitución del 2008, ya que los Tribunales de Garantías Penales e incluso las Salas de la Corte Provincial en vista de la deficiencia legal existente en la Ley de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas empiezan a regular las penas dependiendo de la cantidad encontrada en poder del procesado; tal es el caso que si se encontró con una cantidad insignificante de estupefacientes, se amparan en el Art. 76, numeral 6, de la Constitución de la República, que determina que se deberá establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales y en el Art. 66, numeral 3, literal c), que prohíbe las penas crueles; imponen penas debajo del límite establecido por la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ya que de acuerdo a su interpretación, imponer una pena de doce a dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria, por una cantidad insignificante de droga, resulta contrario al espíritu de la Constitución.

Pero, se debe tener en cuenta, que el principio de proporcionalidad no debe interpretarse como el análisis del delito, o de la operatividad que puede observarse nítidamente en el ámbito del análisis del injusto típico o de la valoración de la antijuricidad material del comportamiento, sino dentro del límite entre lo ?legal? y lo ?ilegal?, ya que bajo el título de Garantistas, no pueden romper una medida de carácter legal, toda vez que si la ley señala una pena determinada por un delito determinado, la proporcionalidad debe manejarse dentro del rango establecido para la pena; es decir entre los doce y dieciséis años, o entre los ocho y los doce si la pena ha sido modificada, por cumplir con lo establecido en el Art. 72 del Código Penal.

Si amparados en el principio de proporcionalidad, se rompe el límite mínimo establecido para la pena, ya que la cantidad de droga encontrada en poder del procesado resulta insignificante e inofensiva contra la salud pública.

Bajo el mismo principio de proporcionalidad se puede romper el límite máximo, toda vez que si se encuentra en poder de una persona toneladas de droga, esta cantidad es demasiado significativa y realmente dañina para la salud pública, por lo tanto imponer una pena mínima, resultaría contraria al espíritu de la Constitución y por lo mismo podría imponerse penas que excedan los 16 años de reclusión; idea que resulta totalmente anti-garantista, contraria a derecho y notablemente ilógica.

Conclusión

Si se interpreta de esta manera el principio de proporcionalidad, tendría que eliminarse la tipificación de las penas, toda vez que amparados en este principio ?rompen el límite mínimo y pueden romper el límite máximo establecido para la pena?, debe dejarse únicamente la tipificación de los delitos, ya que bajo el principio de proporcionalidad la pena está sujeta al simple albedrío y apreciación del juez.

Diego Fernando Chimbo Villacorte

Universidad Central del Ecuador