La Pena y sus teorías

Autor:
Ab. José Sebastián Cornejo
Aguiar. [1]

El Diccionario de la Real Academia Española define a la
pena como un ?castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o
tribunales a los responsables de un delito o falta.? [2]

Mientras
que para Emile Durkheim, la pena es la representación directa del orden moral
de la sociedad, en ese sentido entonces la pena es la relación de los miembros
de una sociedad, frente a una transgresión contra el orden moral.[3]

A lo cual por su parte para Bernardo Feijoo, es ?un
mal impuesto por el Estado en un proceso público a través de los órganos
legitimados para ello [?].?[4]

Una vez
entendido brevemente estos conceptos de pena, podemos decir, que si partimos de
la contextualización de la pena como un mal impuesto
por el Estado, nos hace reflexionar, y llegar a determinar, que desde esa
concepción nuestra constitución, manifiesta, como más alto deber del Estado, respetar
y hacer respetar los derechos garantizados en la misma constitución.[5]

Entendiéndose, que la pena es necesaria, para
garantizar esos derechos, ya que si no existiera esta, se generaría un sin
número de arbitrariedades dentro de nuestra sociedad, para lo cual el
legislador, ha dispuesto dentro del Código Orgánico Integral Penal, a la pena
como ?[?] una
restricción a la libertad y a los derechos de las personas [?]?. [6]

Es decir la pena, como
imposición de sanción es de suma importancia, tanto así que no debe ser tomada
tan a la ligera, ya que esta trae implícita el desarrollo, de varias escuelas
como son:

1.-
Escuela Jurídico Penal Clásica:

Con representantes como Carrara, Romagnossi, Rossi,
Hegel, Carmignani y Cesar Beccaria, en donde básicamente se considera que la
pena surge ante la necesidad de proteger el vínculo creado entre los hombres,
en función de la libertad que cedieron para que el Estado regule ciertos
comportamientos.

En donde la pena, desde esta perspectiva, es
entendida como la retribución del mal que se comete, pero con la distinción,
que se aplicara una pena de acuerdo al tipo de daño generado a la sociedad.

Ya que la pena debe ser justa y útil, es por ello
que el castigo solo puede darse cuando hay efectivamente un daño.[7]

2.-
Escuela Jurídico Penal Positiva:

Con representantes como Cesare Lombroso, Enrico
Ferri y Rafael Garófalo, quienes fundan su teoría de la pena en la peligrosidad
de los individuos que forman parte de la sociedad.

En donde según Agudelo, la sociedad ?[?] tiene que defenderse
de todo lo que le cause daño sin que importe indagar por la existencia o no de
la libertad: basta con que la persona dañe o pueda dañar para que la sociedad
esté legitimada para actuar.?[8]

Es decir se
podría decir que lo importante para ellos, es que no solo hablan de pena, sino
también de sanción, entendido como un tratamiento, que busca acabar con la
peligrosidad, y en lo que sea posible lograr la readaptación a la sociedad.

3
Escuela Jurídico Penal Ecléctica:

Con
representantes como Bernandino Alimena, Carnevale, Franz Von Liszt, Vicente
Manzini, Bataglini y Rocco.

Es
decir esta escuela, es una mezcla de varias corrientes, ya que toma como
fundamento teórico el contrato social; considerando que existen factores
sociales y físicos que influyen en el comportamiento de los delincuentes, por
lo que considera que la pena es también un tratamiento para acabar con la
peligrosidad de los criminales.[9]

Entendido, brevemente estas escuelas, es necesario
mencionar, que la pena debe ser estudiada desde la conceptualización del
desarrollo de varias teorías, a fin de poder llegar a determinar, dentro de que
teoría, se encuentra amparada la pena, dentro del ordenamiento jurídico
Ecuatoriano.

Esto debido, a que la base teórica de la pena
encuentra su fundamento a partir de los diferentes fines que se le han atribuido,
empezando por las teorías absolutas, cuya esencia consiste en otorgar a la pena
un carácter retributivo; y posteriormente con las teorías relativas, igualmente
conocidas como de la prevención, que introducen un nuevo propósito en la
punición delictiva, partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso
necesidad, para la subsistencia de la sociedad.

1.- Teorías
Absolutas de la Pena (Retributivas de la Pena):

Para Mario Durán Migliardi, el surgimiento de esta
teoría puede explicarse, históricamente como:

?una reacción ideológica
centrada en la revaloración del hombre como tal y en sí mismo, y en la
preocupación por la dignidad del condenado, frente a los abusos del antiguo régimen,
de los primeros revolucionarios burgueses y en contra de las concepciones
utilitaristas de la pena, muchas de ellas fundadas en el contrato social,
propuestas por los penalistas de la Ilustración.?[10]

Mientras, que para el iusnaturalista Hugo Grocio, parte
de la teoría retributiva de la pena siguiendo la tradición de Platón y Séneca y
considera que la pena debe tener alguna utilidad de cara al futuro, lo cual
legitima la pena y determina su concreción determinándose la tradición
utilitarista sobre la legitimación de la pena.[11]

Es decir, desde esta óptica, debe entenderse a la
pena como producto de una serie de planteamientos lógicos que dominaba en su
época, a la que precisamente reprochaba Hegel que trataba al condenado como un
perro con un palo, en lugar de respetar su honor y su libertad.[12]

En donde la crítica de Kant va referida al ?hecho que el condenado
pudiera ser ?utilizado como un simple medio de las intenciones de otro y
mezclado con los objetos del Derecho patrimonial?, tanto si la pena se imponía
en su beneficio, como en el de otro?[13]

La pena retributiva, propuesta por esta teoría,
encierra, como denunciara EXNER, un ?idem
per idem
?, lo que hace que la sanción penal carezca de utilidad en tanto
considera como legítima sólo ?la pena justa, aunque no sea útil. Así como una
pena útil pero no justa, carecerá de legitimidad.[14]

Es decir la pena, tiene aquí un carácter absoluto,
en el cual, podemos decir, que no sirve para nada más, pues constituye un fin
en sí misma.

Esto debido a que la pena, dentro de la teoría de la
retribución tiene relación con el principio de proporcionalidad, dado que la
culpabilidad aquí no solo es el fundamento de la pena sino también su medida.

2.- Teorías
Relativas de la Pena:

Es posible apreciar, que dentro de esta teoría ?quien aspira a castigar
de modo razonable, no debe de realizarlo por el injusto ya cometido, sino en
atención al futuro, para que en adelante ni el mismo delincuente vuelva a
cometerlo ni tampoco los demás, que ven como se le castiga?.[15]

Planteando de esta manera unas teorías que se
desarrollan de la siguiente manera:

2.1.
Teoría de la Prevención general negativa:

Conocida también como prevención intimidatoria,
pretende disuadir al infractor normativo mediante el castigo penal, fue
expuesta por Beccaria y Bentham, y posteriormente, con la contribución de Feuerbach
y Romagnosi, en donde el castigo ejemplar es reemplazado por la coacción
psicológica que sobre los ciudadanos ejerce la pena.

Determinando que por un lado, se criminalizan nuevos
comportamientos y, por otro, se amplían los márgenes de pena, es decir, se instrumentaliza
al individuo para la obtención de dichos fines, mediante la intimidación.[16]

2.2 Teoría de la Coacción Psicológica de
Feuerbach:

Parte de la idea de que la coacción física del
Estado para prevenir la comisión de delitos era insuficiente.

Ya que la finalidad del Estado es por consiguiente
la garantía de los derechos, es decir de la reciproca libertad de todos los
ciudadanos, y para ello el Estado debe dotarse de la violencia coactiva
necesaria para poder imponer los derechos.

En donde la finalidad de la pena es, en definitiva
la prevención, pero nunca a través de la ejecución sino a través de la amenaza.[17]

2.3.
Teoría de la Prevención general positiva:

Welzel afirmaba, que: ?La misión principal del
Derecho Penal no es, como creyó la teoría anterior, de índole preventiva, sino
ético-social. La mera protección de bienes jurídicos tiene un objetivo
negativo-preventivo, policial preventivo, mientras que la misión central del
Derecho Penal es de naturaleza positiva ético-social?[18]

Es decir, se podría decir, que la misión de la pena
es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos
sociales, que surge a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la
norma, previo la comisión de un acto ilícito.

2.4
Teoría de la Prevención especial en el pensamiento orientado a fines de Von.
Liszt:

Conceptualiza al delito, como un fenómeno de
patología social y el derecho penal tiene que ocuparse más del delincuente que
del delito.

Pretende que la persona que sufre la pena no vuelva
a delinquir, la pena tiene como objetivo alejar al condenado de futuros hechos
delictivos, es decir, prevenir la reincidencia, utilizando la resocialización,
reeducación, rehabilitación o reinserción social.

Es decir, el derecho penal deja de ser una cuestión
de libertad y justicia para pasar a ser entendido como el principal medio de
lucha contra la criminalidad.[19]

2.4.1. Prevención especial negativa:

Consiste básicamente, en que la sanción penal
pretende evitar la futura comisión de ilícitos apartando, para dicho fin, a
aquellos individuos que carecen de capacidad de corrección, esto quiere decir que
el delincuente será inocuizado, aislado por ser incapaz de convivir en el
sistema, evitándose así la posible comisión de delitos.[20]

2.4.2
Prevención especial positiva:

Su finalidad, con respecto a la pena, es que busca
reintegrar a la sociedad al infractor de la norma a través de su
resocialización.

2.5 Teoría de la unión o mixtas de la pena:

Bernardo
Feijoo, manifiesta que en la actualidad, no es posible mantener una teoría
absoluta de la pena, sin embargo, es preciso acudir a una prevención basada en
la culpabilidad por el hecho, y no en la peligrosidad del autor.

Es
decir, estas teorías nos permiten entender que el fundamento de la pena tiene
que ver no sólo con la culpabilidad, sino también con la peligrosidad.

2.5.1
Teorías
Retributivas de la Unión:

Estas
se desarrollan con el marco de la teoría del espacio de juego, entendida como
margen de maniobra o libertad de movimiento judicial a la hora de la
determinación de la pena concreta.

Es
por ello que la pena adecuada a la culpabilidad no es una pena puntual o
numéricamente exacta, sino que comprende un marco que no puede superar ni ser
inferior a la pena adecuada a la culpabilidad.[21]

2.5.2 Teoría dialéctica de la unión de Roxin:

Propugna combinar el
equilibrio de los principios y crea un modelo en el que se distinguen tres
diversas fases de la pena que son:

a.
Conminación legal abstracta: Prevención general negativa.

b.
Imposición y determinación de la pena en el proceso penal (aplicación
judicial): Retribución o pena adecuada a la culpabilidad que limita los fines
preventivo generales y preventivo especiales y sobre todo en caso de
criminalidad mediana y leve, prevención especial.

c.
Ejecución de la pena: Prevención especial entendida como resocialización.[22]

Entendido el desarrollo de estas escuelas, es
necesario mencionar, que la finalidad de la pena, dentro de nuestro
ordenamiento jurídico ecuatoriano, es la prevención general para la comisión de
delitos.[23]

Es decir en conclusión se podría decir, que el
legislador ecuatoriano, frente a las funciones de la pena, tiene una concepción
de prevención de carácter general y una especial, ya que señala que la
protección se dirige al sentenciado frente a la comisión de ?[?] delitos y el
desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena
así como la reparación del derecho de la víctima.?[24]

Estableciendo
además, políticas propias de la prevención especial positiva, que buscan la
necesidad de lograr la reinserción social, tal como se menciona en el Art. 201
de la Constitución de la República del Ecuador ?El sistema de rehabilitación
social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas
sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad [?]?[25], en concordancia con el Art 673 núm. 3 del Código
Orgánico Integral Penal, mismo que garantiza
? La
rehabilitación integral de las personas privadas de libertad, en el
cumplimiento de su condena.?[26].



[1]
Abogado, conferencista y escritor.

[email protected]

[2] Diccionario
de la Real Academia Española
(Espasa, 2001)., p. 1719.

[3]
Garland,
David, Castigo y sociedad moderna (México: Siglo Veintiuno, s. f.)., p. 42.

[4]
Bernardo
Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría
de la pena y las funciones del Derecho Penal.

[5] REGISTRO
OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008)., Art. 11 núm. 9.

[6]
REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014)., Art. 51.

[7]
Agudelo
Betancour, Grandes corrientes del derecho penal. Escuela positiva (Nuevo
Foro, 1997).

[8]
Ibid., p. 13

[9] VON LISZT, TRATADO DE
DERECHO PENAL.
(MADRID: REUS, 1920).

[10]
MARIO
DURÁN MIGLIARDI, «TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA: ORIGEN Y FUNDAMENTOS. CONCEPTOS
Y CRÍTICAS FUNDAMENTALES A LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN MORAL DE IMMANUEL KANT A
PROPÓSITO DEL NEORETRIBUCIONISMO Y DEL NEO-PROPORCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL
ACTUAL», Revista de Derecho y Ciencias Penales No 16 (91-113),
2011, Universidad San Sebastián (Chile)
, 2011, file:///C:/Users/SEBASTIAN/Downloads/Dialnet-TeoriasAbsolutasDeLaPenaOrigenYFundamentosConcepto-4145753.pdf.

[11] Bernardo
Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría
de la pena y las funciones del Derecho Penal.

[12] Ibíd.

[13] Ibid.

[14]
KAUFMANN, A. ?La misión del
Derecho Penal?, en: MIR PUIG, SANTIAGO (Ed.). Política Criminal y Reforma del
Derecho Penal, Edit. Temis, Bogotá, 1982, p. 120.

[15]
JESCHECK, H. Tratado de
Derecho Penal. Parte General, trad. MANZANARES SAMANIEGO, Granada, 1993, p. 63.

[16] Bernardo Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN
Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del
Derecho Penal.

[17]
Ibid.

[18]
WELZEL, H. La Teoría de la
acción finalista, trad. FONTÁN BALESTRA y FRIKER, Buenos Aires, 1951, p. 12

[19] Ibíd.

[20]
MARIO
DURÁN MIGLIARDI, «TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA: ORIGEN Y FUNDAMENTOS. CONCEPTOS
Y CRÍTICAS FUNDAMENTALES A LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN MORAL DE IMMANUEL KANT A
PROPÓSITO DEL NEORETRIBUCIONISMO Y DEL NEO-PROPORCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL
ACTUAL».

[21] Ibíd.

[22] Ibíd.

[23] Ibíd.,
Art. 52.

[24] Ibid.,
Art 52.

[25] REGISTRO
OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008).

[26] REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014).