LA LEY DE MINERÍA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL

Martes, 27 de abril de 2010

 

Por: Abg. Diego Zambrano Álvarez

Introducción:

 

La declaratoria de constitucionalidad condicionada realizada por la Corte Constitucional, en expedición de la sentencia No. 001-10-SIN-CC de 18 de marzo de 2010 que acumula las causas No. 0008-09-IN y 0011-09-IN, en relación a la Ley de Minería, debe ser analizada desde diversos puntos de vista, no sólo por la cantidad de temas que el fallo abarca e intenta desarrollar sino, básicamente, por los actos sustancialmente legislativos, de carácter positivo, que su texto introduce al régimen normativo.

 

 

El objeto de este trabajo radica en analizar, desde la perspectiva de los derechos e intereses de las nacionalidades y pueblos ancestrales, algunas de las repercusiones que este fallo tendrá en el normal desenvolvimiento de la vida de estos colectivos; así como, proyectarnos a los que, en adelante, regirá sobre este tema, debido a la interpretación con jerarquía constitucional realizada por la Corte. Los temas que analizaré, a continuación, son los siguientes: el principio de conservación de los actos normativos; la consulta previa como derecho sustancial; y en una segunda entrega analizaré: el marco de aplicación de la ley de minería; y, repercusiones de la declaratoria de constitucionalidad de la normativa secundaria.

 
 

 

SOBRE EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS NORMATIVOS

 

Actualmente, las cortes y tribunales constitucionales han abandonado, paulatinamente el sistema kelseniano, según el cual, el juez constitucional sólo puede actuar en calidad de legislador negativo. La exclusiva posibilidad de dictar actos negativos guardó armonía con la concepción que se tiene de la corte como un órgano de cierre, es decir, la corte o tribunal constitucional sólo puede corregir las inconsistencias que guarden los actos del poder público en relación a las disposiciones de la carta fundamental toda vez que, si ella se propone a dictar actos positivos requerirá de un nuevo órgano de control de éstos; sin embargo, éste será entonces el órgano de cierre que sólo puede dictar actos negativos y por tanto, resulta inoperante la presencia de la corte. En este sentido, sin importar la estructura orgánica adoptada, es indispensable que alguien tenga la última palabra para limitar el número de instancias y operativizar el sistema jurídico.

 

Otro de los fundamentos que sustentan la teoría del legislador negativo es aquella, según la cual, los miembros de la corte o tribunal constitucional y juezas y jueces, en sentido amplio, al no ser portadores de una representatividad democrática directa, no tienen derecho de actuar del mismo modo en el que lo haría el ejecutivo o el legislativo que sí están provistos de ésta.

 

Por el contrario, la posibilidad de que las cortes constitucionales puedan dictar actos positivos se fundamenta en fines prácticos. Los vacíos que puede producir la asequibilidad total de la norma o de ciertas disposiciones vertebrales, puede ser aun más perjudicial que dejarla operar, aún a sabiendas de ser identificada como inconstitucional. En el primer caso, por la sola laguna que se produce; y en el segundo, porque la sola expulsión de un artículo o parte de él, puede atentar contra la estructura sistémica de la ley. De ahí que, la doctrina y la jurisprudencia han ensayado soluciones alternativas al respecto.

 

 

Tipos de sentencias:

 

Hoy hablamos de sentencias aditivas, cuando se agrega texto a la norma inconstitucional; sentencias reductivas, cuando se lo mutila; y de sentencias interpretativas cuando se determina el alcance de la aplicabilidad de la norma. Todos estos tipos de sentencias buscan ajustar su contenido a los principios y estándares constitucionales, sin tener que llegar al extremo de derogarla.

 

Bajo este esquema, las cortes en la misma sentencia pueden dictar textos normativos provisionales o sentencias sustitutivas, con fuerza de ley que estarán vigentes hasta que la legislatura, con la legitimación democrática que le es propia, dicte la norma que regirá de manera definitiva. De esta forma de control de constitucionalidad se desprende la posibilidad de exhortar a la Asamblea Nacional para que en un período determinado de tiempo dicte la norma correspondiente, produciéndose, a su vez, una potencial causa para exigir este mandato, vía acción por incumplimiento (Art. 93 Constitución de la República).

 

Según lo declara la Corte Constitucional, en la sentencia 001-10-SIN-CC, esta atribución parte del principio de aplicación directa de la constitución pero no se trata de una interpretación cualquiera, a la que según el artículo 426 de la Constitución están obligados jueces, juezas, autoridades administrativas y servidoras y servidores, sino de aquella que realiza su máximo intérprete, de acuerdo con el artículo 429 de la carta fundamental. Dicha calidad le da a la Corte Constitucional la posibilidad de condicionar la producción legislativa ulterior ya que una ley no alcanzaría la jerarquía suficiente para contradecir el texto de una interpretación que no sólo es realizada por la máxima autoridad en la materia, sino que, por el principio de paralelismo de las formas jurídicas obtiene rango constitucional y por tanto, no puede ser inobservado por el legislador ordinario, ni por cualquier otro estamento con facultades normativas.

 

Para bien o para mal, la Corte Constitucional en el sistema ecuatoriano está legitimada para dictar este tipo de sentencias interpretativas tendientes a armonizar una norma, en principio inconstitucional, en virtud del fondo, a los principios y reglas constitucionales a fin de evitar efectos más perniciosos derivados de la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico vigente.

 

Una vez analizada la competencia de la Corte Constitucional para emitir un fallo de esta naturaleza, procedo a analizar algunos puntos del pronunciamiento en cuestión.

 

 

CONSULTA PREVIA: ¿DERECHO SUSTANCIAL O MERO FORMALISMO?

 

De conformidad con el artículo 57, número 7 de la Constitución de la República las comunidades, pueblos y nacionalidades tienen derecho a ser consultados de forma previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental y culturalmente. Seguidamente, la misma disposición constitucional señala que de no obtenerse el consentimiento del colectivo, se procederá de conformidad con la Constitución y la ley. Bajo este contexto, se deberá tratar a la consulta prelegislativa, prevista en el numeral 17 del mismo artículo y cuerpo normativo.

 

La consulta prelegislativa:

 

Ante esta ambigüedad, la sentencia de la Corte Constitucional explica que la consulta prelegislativa, si bien es parte del proceso legislativo, más que una formalidad, es un derecho sustancial, en sentido estricto. Distingue, como es debido, a la consulta prevista en el artículo 398 de la Constitución que es aplicable a la sociedad en general y a aquella que incumbe a colectivos humanos específicos.

 

La sentencia en cuestión indica que una vez agotado el procedimiento que inicia con la etapa de preparación; continúa con la convocatoria a la comunidad; luego, con la fase de difusión de información y realización de la consulta; y, culmina con la suscripción de los acuerdos y desacuerdos a los que han llegado las diferentes comunidades con la autoridad estatal; pese a los desacuerdos, el presidente de la Asamblea Nacional está facultado para publicar los resultados de la consulta, declarar el cierre del proceso y continuar con el trámite de la ley.

 

Resulta inconsistente que un derecho humano sustancial, según la terminología utilizada por la corte, tenga como contrapartida una obligación no exigible por parte de su destinatario que es el Estado cuando la esencia misma de todo derecho humano y fundamental es, precisamente, funcionar como un contrapeso que busca limitar las acciones abusivas que pudiesen provenir por parte de quien ejerciere el poder.

 

La sentencia hace referencia al convenio 169 de la OIT que establece una consulta previa genérica, no vinculante; sin embargo, en cuanto a los derechos colectivos de comunidades y pueblos indígenas existe un estándar más elevado de protección al que se debe atender y por simple analogía, equipararlo a los pueblos montubios y afroecuatorianos, como lo hace la Constitución en su capítulo cuarto. El Art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas dispone que: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.” (El énfasis es mío).

 

Bajo esta directriz, la participación de la que habla el Convenio 169 no sólo tendrá que ser de buena fe y demás calificativos que pudiesen resultar vacuos al momento de contrastarlos con la realidad, sino que adquiere fuerza vinculante, tanto para los Estados como para los demás integrantes de la sociedad. Una vez que ha sido elevado el estándar de protección de un derecho humano, como es el caso de la consulta previa, adquiere connotaciones vinculantes, lo que lleva aparejada la obligación de armonizar los ordenamientos jurídicos internos de los estados partes, por lo que su alcance no puede quedar condicionado al criterio de la autoridad estatal so pena de transgredir el Derecho Internacional.

 

No cabe duda que la armonización exige un primer ejercicio de interpretación, en abstracto, a cargo del legislador sobre el alcance y su aplicabilidad en lo concreto. Sin embargo, las reglas de interpretación que emanan de la Declaración Universal (Art. 30) prohíben cualquiera que pueda “…conferir derecho alguno al Estados, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o a realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos…”.

 

Esta primera interpretación oficial, debe ser entendida y aplicada por los operadores jurídicos a la luz de los principios del Derecho Internacional por lo que una restricción en el ámbito de protección de los Derechos Humanos en relación al derecho a decidir sobre asuntos capaces de afectarlos económica, social y culturalmente, lleva implícita la mora en cuanto al cumplimiento de obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado, tanto más, si tomamos en cuenta que la Corte Constitucional, al emitir este fallo, lo hace en calidad de legislador ya que provoca efectos generales y abstractos, hasta que la Asamblea Nacional dicte una norma que la sustituya.

 

Sin perjuicio de ello, la ley que reemplace a los dictámenes de la sentencia no podría contradecirla ya que la propia naturaleza de la Corte Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, hace que por el principio de paralelismo de las formas jurídicas, según el cual, las normas interpretativas adquieren la misma jerarquía que las normas interpretadas, la sentencia entre a ser parte del bloque de constitucionalidad y por ello, sea capaz de provocar la inconstitucionalidad de una ley que llegase a contradecirla. No olvidemos que la propia corte dicta las normas en ejercicio del principio de aplicación directa del texto constitucional.

 

De esta manera, si bien el Sistema Universal de protección de Derechos Humanos evoluciona hacia una concepción colectivista de los Derechos Humanos, siguiendo la línea anteriormente trazada por instrumentos como la Proclamación de Teherán, la Declaración de Machu Picchu que vincula la definición de democracia con el respeto y la promoción de la pluriculturalidad, La Declaración de Quito de 1990 que toma “en cuenta que los DESC forman parte de los valores fundamentales de una verdadera democracia, entendida como el conjunto de prácticas socio-políticas que nacen de la participación y libre autodeterminación de los ciudadanos/as y los pueblos.”, la Declaración de Barbados, que entiende al territorio como prerrequisito indispensable para el ejercicio del autogobierno; el Ecuador se estanca en el convenio 169 adoptado en 1989, inobservando el desarrollo posterior del Derecho Internacional, restringiéndolo y en consecuencia, violándolo.

 

Pronunciamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

 

La respuesta que da el Sistema Interamericano de Derechos Humanos al tema, aunque sin seguir el mismo rumbo, llega a conclusiones similares. Si bien, el Sistema Interamericano no cuenta actualmente con un instrumento positivo sobre derechos de los pueblos indígenas y consecuentemente sobre consulta previa. No obstante, el proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas es una referencia válida, a manera de soft law, para direccionar la práctica jurídica dentro de los sistemas internos.

 

Más allá de la aceptación o no del valor efectivo de un proyecto de declaración, la Corte Interamericana, bajo el amparo de su interpretación evolutiva, en el Caso Saramaka interpretando el Art. 21 de la Convención Americana “…considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”. (El énfasis es mío).

 

Este precedente, de observancia obligatoria y vinculante para Ecuador, tiene que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno. Si ahondamos en principios de Derecho Internacional Público, la teoría del desdoblamiento funcional de Scelle, obliga al ordenamiento interno de cada Estado a “desdoblarse” o expandir su inmediato cometido a fin de de convertirse en un mecanismo apto para la recepción y efectivización de la vigencia práctica de las normas y principios de Derecho Internacional. Así lo ha entendido el Art. 2 de la Convención que obliga a los Estados a adoptar disposiciones de derecho interno para alcanzar la garantía efectiva de los Derechos Humanos.

 

El inciso segundo del Art. 424 de la Constitución reconoce la primacía de los tratados internacionales “…que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución…”. Con ello, la norma fundamental establece tácitamente la vigencia de la teoría del bloque de constitucionalidad, en virtud de la cual, los derechos no previstos por el ordenamiento interno, pero reconocidos por el Derecho Internacional “…se encuentran incorporados al derecho interno de cada país con la misma jerarquía que la Constitución pero sin integrarla. Constituyen el bloque de constitucionalidad, es decir el conjunto de disposiciones que incluyen a la Constitución y al resto de las normas con su mismo rango.” La cláusula abierta del Art. 11, num. 7 de la Constitución, lo afirma.

 

Comparativamente, el derecho y la consecuente obligación por parte del Estado de obtener el consentimiento informado previo, prescrito por el Sistema Universal y el Sistema Interamericano, mediante evolución jurisprudencial puede entrar en contradicción con el estándar del Art. 57, num. 7 de la Constitución que se refiere a la “consulta previa, libre e informada” lo que nos remite a uno de los principios básicos de interpretación de derechos humanos (Art. 11, num. 5, Constitución) por el cual, en materia de derechos fundamentales se deberá “aplicar la norma que más favorezca su efectiva vigencia…”.

 

La norma internacional sobre consulta previa, no sólo se entiende incorporada al derecho interno por las obligaciones generales del Art. 2 de la Convención Americana y la teoría del bloque de constitucionalidad, sino que al establecer un estándar más favorable a la efectiva vigencia de los Derechos Humanos, prevalece por sobre la propia Constitución por existir expresa disposición que obliga a la aplicación directa de los tratados y convenios internacionales. No podemos sino concluir que en Ecuador, no basta consultar previa e informadamente a los pueblos y nacionalidades indígenas, sino que es necesario alcanzar su pleno consentimiento, libre de todo vicio de la voluntad, en virtud del ejercicio del derecho a la autodeterminación de los pueblos y al derecho de propiedad ancestral.

 

En suma, el fallo de la Corte Constitucional ecuatoriana contradice al estándar internacional, lo que implica, en sí mismo, una violación a las obligaciones asumidas por el Estado. Sin embargo, lo más grave es que blinda una interpretación restrictiva, dándole rango constitucional y por tal, limita, casi por completo, a la facultad interpretativa, en abstracto del legislador. Por otra parte, la corte incurre en una contradicción en la misma sentencia porque establece un resultado no vinculante al consentimiento de comunidades, pueblos y nacionalidades, convirtiendo a la consulta en un mero formalismo, en atención a sus efectos, aunque por otro lado, la considera un derecho sustancial que al igual que todos los de su naturaleza, tiene que ser exigible, de lo contrario, no puede ser concebido como un derecho y peor aún como un derecho fundamental.

MARCO DE APLICACIÓN DE LA LEY MINERA

La sentencia 001-10-SIN-CC indica que la Ley de Minería es constitucional siempre que no se la aplique a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias. En este sentido, cuando proyectos de prospección y explotación minera afecten a territorios de estos colectivos, se seguirá, hasta que el legislador regule el tema, por los principios dictados por la propia Corte Constitucional en esta sentencia.

No es nuevo que el modo de entender y por tanto de tratar jurídicamente a la propiedad ancestral y a la general, sea diferente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha reconocido desde el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua en virtud del cual, se reconoce la existencia de derechos territoriales específicos de los pueblos originarios. En esta oportunidad, la Corte expresó que: “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.” Luego dirá: “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad…”.

El precedente sentado en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en base a una interpretación evolutiva continuó en expansión por ocasión del caso Yakie Axa y Sawhoyamaxa, hasta consolidarse en el Caso Saramaka en ejercicio de sus atribuciones interpretativas sobre el mismo Art. 21. La Corte avanza en el alcense de dicho precedente y “…considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”. (El énfasis es mío).

Consulta previa:

Según el sistema interamericano de protección de derechos humanos, de la naturaleza distinta de los tipos de propiedad se deriva formas diferentes de usar, gozar y disponer de ella. En coherencia, los límites al ejercicio de la variedad de clases de propiedad, implicarán también un trato jurídico diferenciado. Así, comparto con la Corte Constitucional que la consulta que se debe hacer a la comunidad, en general, sobre los proyectos de explotación minera que pudiesen afectarles sea distinta; sin embargo, no coincido en cuanto al igual efecto persuasivo que se le atribuye a la manifestación de voluntad de los consultados.

Por su parte, es razonable que el análisis de las medidas que se adoptarán para mitigar los impactos ambientales sea analizado en concreto. No obstante, la Corte no prevé la posibilidad de que la propia sociedad pueda proponer las medidas o presentar observaciones y alternativas a las presentadas por la autoridad estatal.

La figura del estricto escrutinio busca precisamente que se adopte la medida más proporcional a fin de potenciar los efectos beneficiosos de cualquier medida estatal y a disminuir sus impactos perniciosos. Este debate debe ser fomentado por la autoridad estatal, en sede administrativa e incluso en sede jurisdiccional, no sólo porque la comunidad tiene derecho a ser consultada sino porque tiene derecho a participar de todas las decisiones del poder público, de conformidad con el artículo 61, número 2 de la Constitución. La participación implica una postura activa, crítica y propositiva, entre interlocutores válidos en situación de horizontalidad. La corte no hace mención a este derecho, ni tampoco en el carácter difuso que tiene la protección de los derechos de la naturaleza y su vínculo con el derecho a participar en asuntos de interés público. En este sentido, la corte deberá esperar que un nuevo caso le permita cubrir las imprecisiones y lagunas dejadas en esta oportunidad.

Conforme lo dijimos en el acápite anterior, los efectos que tiene la consulta previa, realizada en comunidades ancestrales ya quedó definida en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, no así la consulta previa a la comunidad general que por no tener efectos previstos en norma interna o internacional, admite cierto grado de discrecionalidad por parte de la autoridad constitucional y legislativa.

En virtud de los efectos persuasivos que la Corte Constitucional prevé para ambos tipos de consulta hace que la única diferencia sea de procedimiento, por tanto, en el fondo, se trata de un formalismo y no de un derecho sustancial como en otras líneas lo afirma la propia corte, incurriendo en una contradicción lógica. Tanto es así, que una ley que afecte derechos colectivos puede llegar a ser inconstitucional, no por irrespetar el resultado de la consulta prelegislativa, sino por realizar un procedimiento ajeno al determinado por la corte. Por otro lado, los proyectos de explotación de recursos que estuviesen en territorios ancestrales serían violatorios de derechos humanos si la consulta se la realizare sin el debido proceso, mas no, si se los ejecuta aún ante la negativa de la comunidad afectada.

En tal sentido, la Corte Constitucional incurre en una contradicción lógica en cuanto a declarar al derecho a la consulta previa como un derecho sustancial y al desconocer, por otro lado, sus efectos vinculantes. En este sentido, la Corte deja sentado un precedente restrictivo en cuanto al pleno ejercicio de derechos fundamentales colectivos dándole una interpretación constitucional que limita materialmente a la acción del legislador, por lo que será la misma Corte Constitucional la que en su jurisprudencia futura deberá corregir, lo que a mi punto de vista es incoherencia, con efectos nefastos para el ejercicio de derechos patrimoniales de carácter colectivo, derechos humanos medioambientales y de la naturaleza.

CONSECUENCIAS DE DECLARAR UNA NORMA CONSTITUCIONAL.

La gran mayoría de Tribunales o Cortes Constitucionales se limitan a declarar la inconstitucionalidad o no de una norma sometida a control abstracto a fin de evitar que la declaratoria de inconstitucionalidad produzca efectos de cosa juzgada constitucional, y por tanto, sea difícil revisarla a futuro. De ahí que la declaratoria de no inconstitucionalidad es un mecanismos mucho más flexible porque produce efectos de cosa juzgada constitucional respecto únicamente a los argumentos presentados por quien ha propuesto dicho examen. En este último caso, la misma parte actora u otra persona o colectivo tienen la opción de denunciar la inconstitucionalidad de las mismas normas siempre que se lo haga con apoyo en otros argumentos de derecho.

En la sentencia, materia de este análisis, la Corte Constitucional declara la constitucionalidad condicionada de las normas de la Ley de Minería denunciadas. Tal declaración presenta una estructura lógica cercana al argumento a contrario de que puede sintetizarse en la frase “si y sólo si”. En el caso concreto la norma sometida a discusión sería constitucional si, y sólo si, es interpretada de tal o cual manera. Sin embargo, la Corte no está en capacidad de determinar una única forma constitucional de interpretar las normas porque ante presupuestos fácticos dinámicos, se puede volver necesario alejarse de lo prescrito sin que por ello, la segunda interpretación pueda ser necesariamente inconstitucional.

Por el contrario, lo que la Corte podría determinar son las interpretaciones que no son admisibles por contradecir el thelos de la constitución, en virtud de sus efectos. En tal sentido y aunque parezca un juego de palabras, la declaratoria de constitucionalidad limita a la norma a una única interpretación válida y cierra la puerta a otros argumentos que puedan declarar su inconstitucionalidad ulterior. Por el contrario, la declaratoria de inconstitucionalidad permite ampliar las posibilidades argumentativas, eliminando únicamente a aquellas que resultan inadmisibles.

Por su parte, la declaratoria o no de inconstitucionalidad produce efectos negativos y no excluyentes de otros argumentos. Así, no se deja sentada una última palabra que resulte incoherente con la dinámica evolutiva de las ciencias jurídicas. Es una garantía para las ciudadanas y ciudadanos que de alguna manera las normas mantengan cierto grado de flexibilidad en cuanto a su constitucionalidad toda vez que de su aplicación pueden derivarse efectos inconstitucionales que deben ser revisados las veces que fuesen necesarios, caso contrario, se estaría adoptando un sistema, parecido al francés, según el cual, las normas generales antes de su promulgación pasan por un control previo de constitucionalidad para que, una vez publicada, sea imposible su denuncia.

La declaratoria de constitucionalidad, tanto previa como posterior a la promulgación de la ley, tiende a la partidización de un tema, poniendo candados a decisiones que pueden ser tomadas al calor de la coyuntura política. Una norma con enorme trascendencia política, como la denunciada, puede ser sometida a este análisis de forma inmediata; de ahí que, el debate y las fuerzas políticas intervinientes aca

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